نقد و تحلیل »مصلحت« در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی

ازدواج کودکان، موضوعی است که بارها در احکام و فتاوی فقهای اسلام ذکر شده است و حکم به جواز آن بنابر رعایت شرایطی داده شده است. گروهی از فقها قائل به صحت ازدواج ولایی به شرط رعایت مصلحت شده اند .[۱] و گروهی دیگر صرف نبود مفسده را برای صحت تزویج کودک کافی دانسته اند .[۲]تعیین حداقل سن برای تزویج کودکان از سال ۱۳۱۳ که اولین ماده واحده در اینباره تصویب شد طی سالها، بارها دستخوش تغییر بوده است، تا اینکه در سال ۱۳۸۱ مقرر شد: »عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.« در ماده اصلاحی به ولی کودک اجازه داده شده است که کودک خود را از زمان شیرخوارگی تا قبل از رسیدن به بلوغ به تزویج هر که خواست درآورد و مبنای صحت ازدواج کودکان را منوط به احراز مصلحت کرده است. آنچه در این ماده مغفول مانده است، تبیین مصلحت و تعیین مصادیق آن است که قانون گذار آگاهانه یا سهوا از تعریف آن خودداری کرده است. به این دلیل شاهد آمار نسبتا بالایی از ازدواج های به ولایت ولی قهری هستیم. مصلحت در دو جا اعتبار پیدا می کند. یکبار در مقابل مفسده و بار دیگر در مقابل غبطه. فقهای شیعه از آغاز کار عنصر مصلحت را مورد توجه قرار داده اند و احکام شرع را پیرو مصالح و مفاسد نفس الامری دانسته اند. ولی عنصر مصلحت نزد فقهای امامیه از منابع مستقل برای صدور احکام محسوب نمیشود [۳] و هم گفته اند: تعریف مصلحت به نقیض خود یعنی مفسده و فساد تعریف درست و بدون ایرادی به نظر نمی رسد. چون همان گونه که میتوان مواردی یافت که به صرف نبود مفسده در آن مصلحت وجود دارد مواردی نیز وجود دارد که میتوان دو عنوان اصلاح و افساد را همزمان از آن مرتفع کرد. و ارتفاع هر دو در یک امر و مورد قابل تصور است. بنابراین نمیتوان به صرف عدم وجود یکی از دو عنوان مصلحت یا مفسده در یک امر وجود عنوان دیگر را احراز کرد[۳] در رابطه با غبطه میتوان گفت: غبطه به معنای مصلحت و آرزوی آنچه دیگری دارد بدون بغض و حسد است [۴] به طور کلی به منزله مصلحت عالی تر است و اخص آن است. بنابراین رعایت مصلحت کودک توسط ولی، گاهی با رعایت مصلحت در مقابل دفع مفسده و گاهی با انتخاب مصلحت عالی تر مصلحت کودک مراعات و حفظ میشود. در این نوشتار به مصلحت و غبطه و تاثیر آن بر تزویج کودکان پرداخته میشود.