سنجش عدم مبطلیت شرط خلاف مقتضای ذات عقد

شرط، تعهد و التزامی است که ضمن عقد قرار می گیرد و اگر این تعهد تبعی نامشروع باشد که عدم مشروعیت یعنی امر خلاف قانون که البته با توجه به نظری عدالت محور از آقای دکتر کاتوزیان اموری که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد را نیز نامشروع می داند، باشد سبب بطلان شرط و موجد حق فسخ برای مشروط له خواهد بود. مقتضای ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می رود. مقتضای عقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقد ی مقتضای خاص خود را دارد. بند ۱ ماده ۲۳۳ قانون مدنی، یکی از شرایط اختصاصی صحت شرط را سازگاری آن با مقتضای عقد می داند. اما نسبت به مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد و اینکه ضابط در تعیین و تمییز مقتضای ذات از اطلاق چیست، ساکت است. لذا حکم مذکور جامع و روشن نبوده، ناکافی است. این نقص و اجمال، موجب اختلاف نظر بین نویسندگان حقوق مدنی شده است. نگارنده با استفاده از روش توصیفی تحلیلی، ابتدا مبانی نظری حکم مذکور شامل برهان عقلی و برهان نقلی را در آثار فقهی احصا و تبیین نموده، سپس از بین تفاسیر موجود در معیار تشخیص اقتضای ذات از اطلاق، نظریه عناصرشناسی عقود را ترجیح داده، برمی گزینند. پس هر شرطی که ضد یکی از عناصر عمومی یا اختصاصی عقدی باشد، به جهت تضاد درون آن شرط در رابطه با آن عقد، مانع تحقق عقد و مخالف مقتضای ذات عقد است.

کلیدواژه ها:

عقد ، شرط ، مقتضای ذات عقد ، مقتضای اطلاق عقد ، سنجش ، بطلان