اصول حاکم بر داوری

1. اصول رسیدگی حاکم بر داوریاگرچه دادرسی ها بر پایه تشریفات بنیان نهاده شده­اند ولی اصول دادرسی جدا از تشریفات دادرسی هستند. اصول دادرسی واجد ویژگی­های کلی، دائمی، انتزاعی و ارزشی بودن هستند و لذا تشریفات دادرسی از حیث خاستگاه، ماهیت، مبنا و آثار متمایز از اصول دادرسی هستند. قانونگذار به جهت تسریع در رسیدگی، رعایت مقررات تشریفاتی را در رسیدگی به برخی دعاوی لازم ندانسته است. در چنین مواردی داشتن معیاری برای شناخت و تفکیک اصول از تشریفات اهمیت پیدا می­کند، مساله­ای که در قانون مغفول مانده است. بر اساس مقررات آیین دادرسی مدنی، داوران در رسیدگی و صدور حکم تابع مقررات آیین دادرسی نیستند، لیکن باید مقررات داوری را رعایت کنند. این امر موجب اختلاف نظر زیاد میان حقوقدانان شده است. بر اساس نظر عده­ای از ایشان از آن جا که داوری نوعی قضاوت خصوصی است و تابع مقررات آیین دادرسی نیست، داور می­تواند راسا به درخواست طرفین در جریان داوری، علاوه برتشریفات قانونی اصول مسلم حقوقی را نیز زیر پا بگذارد و به آن توجه نکند. در تقابل با این عقیده، عده ای دیگر از حقوقدانان بیان می­کنند از آن جا که اصول دادرسی دائمی، کلی، ارزشی و انتزاعی هستند، رعایت آن بر داوران و قضات دادگاه­ها الزامی است، به این دلیل داور حق ندارد به بهانه خصوصی بودن داوری از پایبندی و التزام به این اصول خودداری کند.
لزوم توجه و سرعت، ملازمه با کمتر شدن تشریفات قانونی دارد. تشریفاتی که در جریان رسیدگی قضاوت دولتی به دلیل ماهیت خاص آن و حفظ حقوق افراد و نظم عمومی جنبه آمره دارد وعدم رعایت آن می­تواند منجر به بی­اعتباری جریان رسیدگی و رای صادره گردد.
اصول حقوقی ناظر بر رعایت حقوق طرفین دعوا است و لازمه یک دادرسی عادلانه است. بدین ترتیب علیرغم ماهیت داوری که آیین دادرسی ساده­ای را می­طلبد رعایت حداقل های لازم ضروری است.2. اصول حاکم بر حل و فصل اختلافدادرسی قضایی در سیستم سنتی دادگاه های دولتی، یک روش اجباری و الزام آور برای حل و فصل اختلافات طرفین متنازع به شمار می رود.
در این روش طرف ثالثی به نام قاضی به بررسی موضوع و صدور حکم مبادرت می ورزد مضاف بر این که روند دادرسی بسیار طولانی و پرهزینه خواهد بود.
در دعاوی مرتبط با منافع عمومی یقینا دادرسی قضایی مناسب ترین راهکار برای رسیدگی و حل اختلاف خواهد بود.
مهمترین تفاوت بین دادرسی قضایی و دیگر روش های حل اختلاف را باید در این نکته جستجو کرد که دادرسی قضایی هیچگاه تنها به بررسی یک نوع، طیف و یا نمونه از اختلافات نمی پردازد بلکه شمار زیادی از اختلافات با ویژگی ها و سرمنشا های گوناگون را مورد بحث و بررسی قرار می دهد.3. اصول حاکم بر روند دادرسی عادلانه

1- اصل تساوی

حق تساوی افراد در برابر قانون یکی از حقوق اساسی و بنیادین شناخته شده در اسناد جهانی حقوق بشر و قوانین اساسی کشورهاست.

2- اصل تعادل ترافعی (تناظر)

در فرانسه ریشه­ی اصل تناظر به قاعده لاتین به معنای "Audialeranpartein" طرف دیگر را بشنو» باز می­گردد. مبنای تناظر را می­توان در یک اصل عقلی طبیعی و یک اصل ذاتی دادرسی یافت. اصل تناظر یک قاعده­ی خاص دادرسی و قضایی در نظام­هایی است که از ایدئولوژی های دموکراتیک الهام می­گیرند. هر وقت شخص یا نهادی ملزم به اتخاذ تصمیم شود، در اوضاع و احوالی که تصمیم­گیری او تاثیر مستقیمی بر حقوق و انتظارات مشروع اشخاص داشته باشد، تعهدی ضمنی مبنی بر رعایت اصول عدالت طبیعی بر عهده­ی او ایجاد می­کرد که خود مشتمل بر دو قاعده «طرف دیگر را بشنو» و «هیچ کس نمی­تواند در دعوای خود قاضی باشد» است، دو طرفه بودن دفاع و امکان دفاع هریک از طرفین از جانب دیگری از عناصر لازم دادرسی قضایی است، در تمامی نظام­های دادرسی اصل تناظر از جمله اصول مشترک دادرسی آنها است، اصل تناظر دراعلامیه­ها و میثاق­های بین المللی نیز یک اصل راهبردی است. در داوری رای غیابی نداریم، لذا در داوری هیچگاه سخن از واخواهی و فرجام خواهی یا تجدیدنظر نسبت به رای داور به میان نیامده است.

3- اصل برائت

اصل برائت در حقوق بدین معنی است که، باید بنا را بر بی­گناهی افراد گذاشت تا این که با رسیدگی صحیح و عادلانه، جرم کسی در یک مجمع صالح قانونی ثابت شود. هم چنین در اصل ۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­شود؛ مگر این که جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».
اصل برائت که می­توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد.

4- علنی بودن

اجرای عدالت کیفری که هدف هر دادرسی جزایی است بدون برقراری محاکمه منصفانه­ای که در آن حقوق و آزادی­های متهم، بزه دیده و سایر افراد درگیر در فرایند کیفری محترم شمرده شود، فرصت ظهور نخواهد داشت. علنی بودن دادرسی وضیعتی است که در آن جلسات رسیدگی به اتهام متهم بدون ایجاد مانع بر سر راه حضور افراد عادی و رسانه­های عمومی تشکیل و اداره می­شود. این وضعیت امروزه یکی از مولفه­های مهم دادرسی منصفانه و حقی از حقوق بشری در دعاوی کیفری محسوب می­شود. عدول از اصل علنی بودن دادرسی، جز در موارد مصرح در قانون که تنها در شرایط دموکراتیک و در نتیجه موازنه منافع و ارزش­های تعارض تجویز می­شود، نقض اصول دادرسی منصفانه و نادیده گرفتن حقوق اسلامی افراد تلقی می­شود.
به رغم برخی برداشت­های اولیه که به طور کلی مولفه­های محاکمه منصفانه را حامی حقوق متهم می­داند، دادرسی علنی متضمن فواید و مصالحی برای جامعه نیز می­باشد.حل و فصل اختلاف به شیوه انصافانصاف در لغت به معنی میانه­روی و رعایت عدل و داد کردن است.
یک قاعده کلی وجود دارد که وقتی راه حل کافی در قانون باشد نمی­توان به قاعده انصاف روی آورد، شاید به همین علت است که صدور حکم براساس قاعده انصاف در داوری ملی تجویز نشده است و این شیوه مختص داوری بین المللی است و آن هم صرفا در صورتی است که طرفین داوری این اجازه را به داور تجویز کرده باشند و با اصول و قوانین در تضاد نباشد.
بند 3 ماده 27 قانون د.ت.ب چنین اشعار می­دارد: «داور در صورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند، می­تواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه تصمیم بگیرد». تاکنون محاکم بین المللی در چندین بحران و دعوی جهانی از قاعده انصاف استفاده کرده­اند مثل دعوای هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز.
قاعده انصاف در برخی کشورهای اروپایی از جمله در حقوق انگلیس کاربرد دارد.
انصاف به تعبیری فراتر رفتن از قواعد و چارچوب های مقررات است به منظور حل و فصل دعاوی، اما نباید با قضاوت و داوری دلبخواهی و سلیقه­ای اشتباه شود ما در جرائم مطبوعاتی هیئت منصفه داریم، طبق ماده 3 قانون آ.د.م قضات دادگاه­ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.
تبصره - چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد». لذا در این ماده به طور ظریفی قضات دلالت به رعایت انصاف در داوری شده­اند.
بررسی­ها نشان می­دهد، نخستین بار هیات وزیران در جلسه ۱۳۴2 بنا به پیشنهاد وزارت دادگستری تشکیل خانه­های انصاف را در قالب «تصویب نامه قانونی راجع به تشکیل خانه انصاف» به تصویب رساند که پس از دو سال در تاریخ 18/2/1344 مجلس شورای ملی، قانون تشکیل خانه انصاف» را که تقریبا مشابه تصویب نامه دولت بود از تصویب گذراند.
خانه انصاف مرکب از پنج نفر از معتمدان محل است که در جریان انتخاباتی که نهادهای حکومتی مسئوول برگزاری آن بودند از طرف ساکنان حوزه خانه انصاف برای مدت ۴ سال انتخاب می­شدند. خانه انصاف زیر نظر دادگاه محل انجام وظیفه می­کرد.
خانه انصاف مکلف شده بود که در همه اختلافات و دعاوی سعی کند میان ساکنان ده صلح و سازش برقرار کند. مهم­ترین صلاحیت خانه انصاف در امور مدنی عبارت بود از: رسیدگی به دعاوی مالی با نصاب حداکثر پنج هزار ریال، رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت نسبت به اموال منقول و اموال غیرمنقول به شرط مشهود بودن آن برای اعضای خانه انصاف، رسیدگی به دعاوی اموال منقول به هر میزان به شرط رضایت طرفین، تقسیم اموال منقول در حد نصاب مالی، رسیدگی به دعاوی و کدورت­های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه، صدور گواهی انحصار وراثت به شرطی که بهای ماترک از بیست هزار ریال بیش­تر نباشد، تامین دلیل، رسیدگی به درخواست افراز املاک، رسیدگی به درخواست سازش بین طرفین به هر میزان، صورت برداری از ماترک متوفی در صورت تقاضای هر یک از وراث یا صاحبان حق و حفظ ترکه متوفای بدون وارث. مهم­ترین صلاحیت خانه انصاف در دعاوی کیفری رسیدگی به امور خلافی بود که جزای نقدی آن در روستاها بین یکصد تا هزار ریال در نظر گرفته شده بود.

ج. حل و فصل اختلاف به شیوه کدخدامنشی

نقش ریش سفیدی و کدخدا منشی که برای حل نزاع­ها و اختلافات حتی پیش از شکل­گیری دولت و سازمان قضایی امری معمول و متداول بوده است. سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دولتی حل اختلافات دارد. در جوامع اولیه که نظام قبیله­ای حاکم بود، حل و فصل دعاوی و اختلافات توسط بزرگان و ریش سفیدان قبیله انجام می­شد.
از این کلیات این گونه استفاده می­شود که در زمان نفوذ و قدرت اربابان در روستاهای ایران و در غیاب نفوذ دولت و دستگاه­های دولتی در این مناطق حل و فصل اختلافات میان زارعین و خرده مالکان یک روستا چه منشا این اختلاف اقتصادی باشد و چه اجتماعی بر عهده نماینده و مباشر مالک و در بیش تر موارد بر عهده کدخدا بود که با نظر مالک منصوب می­شد.
در کنار کدخدا دیگرانی هم بودند که مرجع حل و فصل اختلافات به شیوه کدخدا منشی بوده و گاهی اعتبار و نفوذ آنان از کدخدا نیز بیشتر بود. اینان کسانی جز ریش سفیدان و معتمدان روستاها نبودند؛ در فیصله دادن به دعاوی کیفری نیز به طور عمده از شیوه های مدنی جبران خسارت و سازش و در دعاوی مهم کیفری مانند قتل از جبران خسارت و زندان استفاده می­کردند.
داوری به طور کدخدامنشی در برخی کشورها از جمله ایران پذیرفته نشده اما امروزه در بیشتر مقررات داخلی خصوصا در کشورهای رومی- ژرمنی و اسناد بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.
با این حال اصل این است که داور باید بر اساس قانون تصمیم بگیرد و هنگامی می­تواند بطور کد خدامنشانه یا بر اساس انصاف رای صادر کند که طرفین صریحا چنین اختیاری را به او داده باشند. مفهوم داوری بطور کدخدا منشی ابتدا در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1806 فرانسه جنبه قانونی به خود گرفت و سپس در سایر کشورهای دارای حقوق نوشته توسعه یافت؛ در داوری­های بازرگانی بین­المللی مبتنی بر این عقیده است که از نقطه نظر طرفین اعمال قواعد قانونی برای حل و فصل اختلاف نمی­تواند به طور کامل بر طرف کننده نیازهای خاص آنان باشد. در چنین شرایطی داور باید اختیار داشته باشد که بطور کدخدا منشی و بر مبنای انصاف عمل کند.
این اختیار داوران را قادر می­سازد که از اعمال قانون معاف شوند و اختلاف را بر مبنای آنچه معقول و منصفانه به نظر می­رسد و طبق احساس خود از انصاف مورد تصمیم­گیری قرار دهند.
در داوری بر اساس انصاف یا به طور کدخدامنشی داور مکلف به رعایت مر قانون نیست و هرگاه آن را بر خلاف انصاف تشخیص دهد، می­تواند از اجرای آن خودداری کند، حتی بنا بر نظر بسیاری از حقوقدانان می­تواند مندرجات قرارداد طرفین را نادیده بگیرد که این نوع داوری را «داوری بر اساس ملاحظات غیرحقوقی» نیز نامیده­اند.
این گونه داوری با میانجی گری که برای طرفین الزام آور نیست تفاوت دارد؛ زیرا در داوری بر اساس انصاف داور اقدام به صدور حکم می­کند که برای طرفین لازم الاجراست.اصول کلی و مشترک رسیدگی در داوری ملی

1-احراز صلاحیت

الف. از منظر قانون: برخی داوری ها از صلاحیت داور خارج است (ماده 496)، لذا داور نخست باید بسنجد آیا دعوا قانونا در صلاحیت او هست یا خیر؟
ب. از منظر شرایط قراردادی: داور باید در محدوده دعوایی که به او ارجاع شده است داوری کند، لذا باید داور حدود اختیارات خود را ملاحظه و مطالعه کند مثلا اگر طرفین اختیار تفسیر قرارداد را به او داده باشند حق ندارند در ماهیت قرارداد رای صادر کند؛ براساس ماده 458 ق.آ.د.م یکی از جهات ابطال رای داوری صدور رای داوری صدور رای داور خارج از موضوع داوری است.

2-تشکیل پرونده

قانون الزامی برای داوران ایجاد نکرده است لکن داور باید تا مدتها اسناد و مدارک طرفین را محفوظ نگه دارد، حتی یک داور دوراندیش تاریخ وصول مدارک را ثبت و روی تمام اوراق شماره می­زند.

3-رعایت شرایط مقرر بین داور و طرفین

یعنی باید حتما موضوع و مدت داوری در توافق نامه داوری رعایت و مشخص شود.
الف. رعایت مهلت، برای رعایت مهلت سه معیار وجود دارد
 1- توافق طرفین 2- تصمیم قاضی3- قانون (تبصره ماده 489).
ب. دادن فرصت مساوی به طرفین برای دفاع و استدلال (رعایت اصل تناظر).

4-جرح داور

«ماده 469 – دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین:
1- کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.
2- کسانی که در دعوا ذی­نفع باشند.
3- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
5- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
8- کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان».
اگر طرفین با علم به مجروح بودن داور، داور را برگزیده باشند حق جرح او را ندارند ولی اگر داور جهات جرح خود را کتمان کرده باشد طرفین حق دارند پس از اطلاع او را جرح نمایند گرچه آئین دادرسی مدنی حکمی در این خصوص ندارد و ساکت است اما رعایت انصاف و بی­طرفی ایجاب می­کند که داور مجروح نباشد، حتی در مقررات فعلی حکمی درباره این که بتوان داوری را که بعد از انتخاب شدن و شروع به داوری که جهات جرح در او ایجاد شده را جرح نمود وجود ندارد اگر داوری تحت نظر دادگاه در جریان است مراتب جرح داور باید به دادگاه اعلام شود و اگر خارج از دادگاه مطرح است باید به داور اعلام شود، اگر داور اعتنا و توجهی به جرح خود نکرد این موضوع می­تواند پس از صدور رای داوری از جهات ابطال رای داوری باشد.

5-طواری دعوی

دعاوی غیراصلی و فرعی و یا امور اتفاقی وارد بر دعوی اصلی داوری ممکن است در جریان رسیدگی داور مسائلی پیش آید که در روند رسیدگی توقف یا تغییر ایجاد کند.
الف. کشف مسائل خارج از صلاحیت داور ماده 478 ق.آ.د.م «هرگاه ضمن رسیدگی مسایلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رای داور موثر بوده و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد و همچنین درصورتی که دعوا مربوط به نکاح یا طلاق یا نسب بوده و رفع اختلاف در امری که رجوع به داوری شده متوقف بر رسیدگی به اصل نکاح یا طلاق یا نسب باشد، رسیدگی داوران تا صدور حکم نهایی از دادگاه صلاحیت دار نسبت به امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب متوقف می گردد».
لذا اگر مثلا در هنگام تقسیم ارث کسی ادعا کرد از ورثه است و حق او را نادیده گرفته­اند داور باید تا رسیدگی به دعوای نسب او رسیدگی را متوقف کند یا کسی مدعی شود مال الارث مسروقه است و ... ).
ب. ادعای جعل یا تزویر در سند که ممکن است یکی از طرفین نسبت به سند ابرازی دیگری ادعای جعل کند (توقف رسیدگی).

6-دعاوی طاری

دعوی ورود یا جلب ثالث موضوع ماده (475)
ماده 475 می­گوید اگر تمامی طرفین دعوی توافق کنند شخصی که به داوری جلب شده و یا به عنوان وارد ثالث وارد داوری شده است نیز می­تواند با تراضی طرفین دعوی در ارجاع امر به داوری تراضی کند و اگر تراضی حاصل نشد به دعوی او مستقلا رسیدگی می­شود.
چون داوری فقط بین اشخاصی که توافق به داوری کرده­اند امکان پذیر است لذا وارد ثالث سمتی در داوری ندارد ورود و مشارکت عملی وارد ثالث در دعوی به معنی قبول نهاد داوری و شخص داور است و اگر داور قبولی خود را اعلام کند می­تواند نسبت به او نیز رای صادر نماید. در مورد جلب ثالث ورود در دعوی داور منوط به پذیرش مجلوب ثالث است.
در خصوص دعوی تقابل در داوری اختلاف نظر وجود دارد اما منطقی این است که اقدام به این دعوا در داوری را بپذیریم زیرا هیچ منافاتی با اصول کلی حاکم بر داوری ندارد.