آیا در نظر دکترین، ماهیت حقوقی سومی غیر از «عقد» و «ایقاع» قابل تصور است؟

طبق دیدگاه مشهور، اعمال حقوقی از دو حیطه عقد یا ایقاع خارج نیستند لذا ماهیت سومی در عرض عقد یا ایقاع وجود ندارد اما با این وجود برخی از حقوقدانان صاحب نظر قائل به ماهیت سومی به نام برزخ بین عقد و ایقاع شده اند و گفته اند هر ماهیت حقوقی که در آن دو رضای متقابل منشا اثر شوند ولی فاقد یکی از عناصر عمومی عقود باشند[1] حتی این دیدگاه در آراء فقهی نیز دیده می شود به عنوان مثال شیخ محمد حسین کاشف الغطاء می گوید «وصیت به نظر مشهور، عقدی است که نیاز به ایجاب و قبول دارد اما در حقیقت، وصیت برزخ بین عقد و ایقاع است مانند وکالت و موارد مشابه[2]» به نظر می رسد باید دیدگاه کسانی را پذیرفت که اعمال حقوقی را منحصر در عقد و ایقاع می دانند و قائل شدن به ماهیت سومی در کنار این دو را نمی توان به چند علت قبول کرد. اول این که مشهور فقها و حقوقدانان در تقسیم بندی های خود، اعمال حقوقی را تنها در دو قالب عقد و ایقاع گنجانده اند و از ماهیت سومی به عنوان قسم مستقل یاد نکرده اند. دوم اینکه کسانی که از اصطلاحاتی مانند برزخ استفاده کرده اند، نه به قصد ایجاد تقسیم بندی جدید، بلکه برای بیان این نکته بوده که برخی اعمال حقوقی به طور کامل در چارچوب عقد یا ایقاع نمی گنجند. گویا مقصودشان این نبوده که بگویند در کنار عقد و ایقاع، ماهیت سومی هم هست!، بلکه خواسته اند بگویند این عمل، گاهی شبیه عقد است و گاهی به ایقاع نزدیک می شود. نمونه های دیگری نیز در فقه و اصول داریم که چنین تعبیری به کار رفته، بی آن که قصد ایجاد قسم سوم را داشته باشند مثلا استصحاب را برزخ بین اصول و امارات خوانده اند، اما در نهایت آن را در زمره اصول عملیه جای داده اند یا نکاح را برزخ بین عبادات و معاملات دانسته اند، اما باز هم آن را در بخش معاملات بررسی کرده اند پس این تعبیرها بیشتر تشبیهی ادبی است تا تقسیمی حقوقی. گویا فقها خواسته اند بگویند برخی مفاهیم، مرزهای متعارف را درمی نوردند، بی آن که بخواهند قلمروی جدیدی برایشان ترسیم کنند و به نظر می رسد در موارد تردید در اینکه عمل حقوقی، عقد است یا ایقاع می توان اصل را بر عقد بودن قرار داد زیرا غلبه با عقود است و استقراء در مواد قانون مدنی نیز همین نتیجه را می دهد. [3]

[1] محمد جعفر جعفری لنگرودی اندیشه و ارتقاء صفحه 131 و عناصر شناسی صفحه 138

[2]«الوصیه-عند المشهور-عقد یحتاج الی ایجاب و قبول و الحق انه برزخ بین العقد و الایقاع کالوکاله و نظائرها» (الشیخ محمد حسین کاشف الغطاء تحریر المجله جلد 5 صفحه 117)

[3] اسماعیل نعمت اللهی و سید رضا مسعودیان زاده «معیار بازشناسی عقد از ایقاع» نشریه علمی پژوهشی فقه و حقوق اسلامی سال 6 شماره 11