ماهیت حقوقی معامله فضولی

معامله فضولی معامله ای است که شخص دیگری غیر از مالک ، مال او را بدون داشتن هیچ نمایندگی (اعم از قانونی ، قراردادی یا قضایی) بفروشد[1] حال فرقی نمی کند مال مالک را از طرف خود (بیع فضولی لنفسه) و یا از طرف مالک (بیع فضولی لغیره) بفروشد به چنین عقدی فضولی می گوییم و به شخصی که اقدام به معامله نسبت به مال غیر نموده است فضول (یا معامل فضولی) و به مالک مال یا صاحب حق که مال یا حق او مورد قرارداد واقع شده (مالک یا غیر) و شخص ثالثی که با فضول وارد معامله شده اصیل (یا متعامل فضولی) گفته می شود. بنابر قانون مدنی چنین عقدی غیر نافذ است و در صورت تنفیذ از سوی مالک نافذ و در صورت رد از سوی او باطل می شود اما درباره اینکه دلیل صحت معامله فضولی بعد از اجازه مالک چیست مشخص نبوده و نظریه های گوناگونی درباره ماهیت حقوقی معامله فضولی از سوی حقوقدانان ابراز شده است البته لازم به ذکر است که این بحث صرفا نظری و تئوریک نیست بلکه دارای فواید عملی نیز می باشد و با توجه به مبنایی که درباره ماهیت معامله فضولی می پذیریم باید به نتایج خاص آن نیز پایبند باشیم

◀نظرات

1-نظریه تفکیک بین قصد و رضا: مطابق با این نظریه که برخی از حقوقدانان نیز با آن موافق هستند[2] عمل حقوقی بدون اراده وقوع پیدا نمی کند و اراده هم تشکیل شده از دو عنصر است قصد و رضا که با اجتماع هردوی این عناصر عمل حقوقی صحیح و نافذ می شود و در عمل فضولی عنصر اصلی عقد یعنی قصد وجود دارد (قصد انشا جنبه نوعی داشته و از طرف هر کسی که باشد موجب تحقق عقد می گردد بنابراین در اینجا قصد توسط شخص فضول وجود دارد) ولی عنصر رضایت را ندارد (رضا جنبه شخصی دارد و باید رضایت شخص مالک محقق شود) به همین دلیل معامله فضولی ایجاد می شود ولی از نفوذ حقوقی برخوردار نیست در صورتی که رضایت مالک به قصد انشا فضول ملحق گردد عقد تمام آثار خود را بر جای می گذارد و تقارن زمانی قصد و رضا نیاز نیست بلکه صرف پیوند قصد و رضا برای تحقق عقد صحیح اهمیت دارد پس مطابق با این نظریه شخص فضول چه برای خود معامله کند و چه برای مالک قصد انشاء دارد و به همین جهت با معامله فضولی استخوان بندی و رکن اصلی قرارداد ایجاد می شود هر چند که به علت نبودن رضای مالک قرارداد کامل نیست و با پیوستن رضای بعدی ، قرارداد کامل شده و آثار خود را از روز انعقاد عقد به بار می آورد

نقد-انتقاد بسیار مهمی که به این نظر می شود وارد کرد این است که برای قصد انشاء شخصی که از حدود اختیارات خویش تجاوز کرده نقش سازندگی قائل شده اما برای رضای او تاثیری قائل نیست و این معنی ندارد که برای قصد غیر مالک یعنی فضول قائل به تاثیر باشیم ولی برای رضای او هیچ گونه اثری را قبول نکنیم همچنین اگر قصد مالک موثر نیست رضایت او هم نباید موثر باشد و از همه مهمتر چگونه رضای متاخر مالک با قصد فضول پیوند می خورد و در گذشته اثر می کند

البته برخی از فقیهان[3] برای توجیه این انتقاد نظریه دیگری را مطرح نموده اند که به نظریه رضای تقدیری مشهور شده است مطابق با این نظر اجازه بعدی مالک نشان می دهد که مالک در هنگام معامله به عقد راضی بوده و کاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است و خواسته اند با ذکر این نظریه این امر را توجیه کنند که رضا همراه و مقارن با عقد صورت گرفته است (چون طبق نظر قانون مدنی قصد و رضا همراه با هم شرط صحت عقد معرفی شده است) به نظر ما توجیه فوق الذکر نیز عذر بدتر از گناه است زیرا اولا رضای باطنی را برای نفوذ معامله فضولی کافی دانسته در حالی که طبق ماده ۲۴۷ قانون مدنی رضای باطنی مالک برای نفوذ عقد کافی نیست ثانیا اجازه مالک همیشه نشانه آن نیست که اگر از ابتدا به وقوع معامله آگاهی داشت به آن رضایت می داد زیرا چه بسا امری که مالک در زمان انعقاد به مصلحت نمی بیند در زمان اجازه به مصلحت خویش بداند و به آن رضایت دهد مثل آنکه یک عقدی است که یک ماه قبل به شکل فضولی منعقد شده واقعا در آن زمان برای مالک مفسده داشته اما الآن می بیند قیمت ها در حال تغییر است و برایش مصلحت دارد و حین الاجازه راضی است

2-نظریه انتساب (استناد به مالک): مطابق با این نظریه که منسوب به برخی از فقیهان می باشد[4] آنچه که در صحت هر عقدی ضرورت دارد علاوه بر وجود قصد و رضا ، استناد و انتساب عقد به مالک است پس صرف وجود قصد و رضا سبب ایجاد اثر عقد نیست و تحقق آثار عقد صحیح و موثر نیازمند انتساب است بنابراین عقود فضولی ناشی از قصد و رضای فضول و اصیل سبب انتقال تلقی می گردد ولی نتیجه و اثر این سبب باید به مالک مستند و منتسب شود و اجازه مالک در عقد فضولی چنین انتساب و استنادی را ایجاد می کند

3-اجازه سبب رفع مانع: در عبارت برخی فقیهان نیز آمده که اجازه سببی برای رفع مانع از سر راه نفوذ عقد است یعنی ایجاب و قبول منعقد شده توسط فضول و اصیل سبب تام انتقال مالکیت است ولی به دلیل بودن مانعی عقد نافذ نیست و اجازه مالک این مانع را از سر راه بر می دارد و موجب می شود که سبب تام (یعنی ایجاب و قبولی که اصیل و فضول انجام داده اند) تاثیر بگذارد مانند رطوبت چوبی که مانع از آتش گرفتن آن می شود

4-نظریه ملک ان یملک (حق تملک): برخی از فقیهان و به تبع آنان حقوقدانان[5] در تبیین چرایی جواز رد یا تنفیذ در معاملات فضولی نظریه ملک ان یملک را مطرح کرده اند و جواز تنفیذ را از نمونه های بارز ملک ان یملک دانسته اند مطابق با این نظریه مالکی که مالش توسط فضول به فروش رسیده می تواند با تنفیذ عقد ، ثمن معامله را تملک کند به نظر می رسد که این نظریه مورد قبول قانونگذار قرار نگرفته و در ماده ۱۴۰ قانون مدنی که از اسباب تملک نامبرده است از حق تملک به عنوان سبب مالکیت نام نبرده بنابراین این ماده قانونی حاکی از گرایش قانونگذار به عدم تسری ایقاعات مملک به تمامی انواع حق تملک دارد

5-نظریه نمایندگی: مطابق با این نظریه در تمام مواردی که مالک نتیجه اعمال فضولی را قبول می کند در حقیقت می پذیرد که در عقد فضولی شخص فضول نماینده او به شمار برود قانونگذار نیز با احترام به اراده مالک این نمایندگی را پذیرفته و آثار عقد صحیح بین فضول و اصیل را به حقوق مالک سرایت می دهد به عبارتی شخص فضول معامله را مانند وکیل ، برای دیگری تشکیل می دهد و پس از اجازه مالک ، وکالت فضول در زمان تشکیل معامله یعنی انعقاد عقد محقق می گردد مثل آن که از ابتدا وکالت به این امر داشته و نتیجه این وضعیت این است که معامله از ابتدا به وسیله وکیل منعقد گردیده است بنابراین می توان گفت که نظریه نمایندگی مبتنی بر سه مقدمه است 1- عقد فضولی تمام ارکان لازم را دارد و اجازه مالک جزء ارکان عقد نیست و عقد فضولی بین اصیل و فضول به صورت کامل منعقد شده 2-اشخاص نمی توانند در دارایی دیگران تصرف کنند و مالک فقط می تواند در دارایی خودش تصرف کند یا مستقیم یا توسط نماینده خود 3-اصل نسبی بودن قراردادها هم می گوید عقد فقط بین متعاملین اثرگذار است و در حقوق اشخاص ثالث نمی تواند تاثیر بگذارد حالا اگر بخواهد عقد در مورد مالک تاثیرگذار باشد چه اثری باید برای اجازه قائل شویم که با اصل نسبی بودن قراردادها هم تعارض نداشته باشد راه حل این است که بگوییم مالک با اجازه خود ، فضول را نماینده خود قرار دهد یا کاری که فضول قبلا انجام داده به نیابت از خود قبول می کند و عقد را فضول می بندد ولی آثار برای مالک است

البته این نظریه نیز مصون از انتقاد نمانده از جمله گفته اند که ممکن است مالک کل نتیجه یک عمل حقوقی را نپذیرد و تنها بخشی از عمل حقوقی را اجازه دهد در این صورت نمی توان قائل به این نظر بود که شخص فضول به نمایندگی از مالک اقدام به معامله کرده و یا اینکه در بحث نمایندگی که وکالت نمونه بارز آن است گاهی وکیل فراتر از اذن یا مصلحت منوب عنه اقدام می کند که این اقدام فراتر از اذن یا خارج از مصلحت نیز در قالب یک عمل فضولی قرار می گیرد حال چگونه می توان عمل فراتر از اذن یا مصلحت را با نظریه نمایندگی توجیه کرد؟![6]

6-سایر نظرات: نظریات دیگری در تحلیل ماهیت اجازه و نیاز عقد فضولی به تنفیذ مطرح شده است به عنوان مثال محقق قمی در کتاب جامع الشتات بر این باور است که اجازه مالک عقد فاسد را تبدیل به عقد نافذ می کند یا شیخ حسن بن ابی طالب یوسفی معروف به فاضل الآبی در کتاب کشف الرموز گفته است که اجازه مالک به منزله ایجاب عقد جدیدی است که با قبول قبلی اصیل پیوند می خورد و عقد جدیدی را به وجود می آورد اگر چه در این نظریه سعی شده برای مالک مال نقشی در انعقاد معامله در نظر بگیرد تا معامله فضولی استثنایی بر اصل نسبی بودن قراردادها محسوب نشود ولی در این نظریه نقش فضول را نادیده گرفته در حالی که اگر معامله فضول نبود چه عقدی را می توانست مالک امضا کند

نتیجه گیری-در میان تمامی این نظرات برخی حقوقدانان قائل به نظریه نمایندگی هستند از جمله حضرت استاد دکتر ناصر کاتوزیان بیان نموده اند «ساده ترین و شاید تنها راه حل معقول این است که گفته شود مالک صلاحیت لازم را به فضول اعطا می کند تا بتواند به نیابت از طرف مالک اقدام نماید و مالک قائم مقام او به شمار آید نظریه نمایندگی وسیله اعطای این اختیار و صلاحیت را به دست داده است[7]» همچنین در قانون مدنی برخی کشورهای عربی به صراحت نظریه نمایندگی پذیرفته شده و اجازه مالک به صریحا به معنی توکیل تلقی شده از جمله در ماده 135 قانون مدنی عراق آمده است «....فاذا اجاز المالک تعتبر الاجازه توکیلا و یطالب الفضولی بالبدل ان کان قد قبض من العقد الاخر» اما به نظر ما دیدگاهی که دکتر لنگرودی در کتاب الفارق ارائه نموده اند بسیار جالب و در خور تامل است ایشان بعد از ذکر دلایل متعدد می نویسند «[در عقد فضولی عرفی وجود دارد و نویسندگان و محققان این] عرف را گم کرده اند سپس به چاره جویی های بی ثمر پرداخته اند که برشمردم از عمر تشریع اسلامی قرب ۱۵۰۰ سال و از عمر حقوق رم تقریبا 2000 سال می گذرد آن عرف در فضولی قرن ها و بلکه هزاره ها پیش از آن تاریخ وجود داشته است در آن دو تشریع و تشریع های دیگر جهان چاره جز امضاء حکم عرف نبوده است ولی امضاء آن به معنی این نبود که وصف عقد به عمل فضولی داده شود. پس کار عرف مذکور چه بود ؟ عرف فقط ماوقع را تصویب می کرد و به ثمر می رساند بدون اینکه در عقد بودن یا عقد نبودن ماوقع صاحب نظر خاص باشد. بیشترین ارزش که برای ماوقع می توان از دید آن عرف تصور کرد این است که مورد آن عرف فقط ارزش طرح عقد را داشت از این کمتر قابل تصور نیست از این بیشتر هم دلیل ندارد[8]»

◀حقوق تطبیقی

1-حکم معاملات فضولی

حکم معاملات فضولی یکی از مهمترین موارد اختلاف میان حقوق ایران و حقوق کشورهای انگلیس ، فرانسه و آلمان است این اختلاف به طور خلاصه به این شکل است که در حقوقی کشور های اخیر معامله فضولی در بسیاری موارد مفید انتقال مالکیت است (حتی بدون رضایت مالک) و در برخی موارد نیز حکم آن بطلان نسبی است در حالی که در نظام حقوقی ایران معامله فضولی در هیچ صورتی موجب انتقال مالکیت نیست بلکه در همه موارد غیر نافذ است اعم از آنکه فضول به حساب خود معامله کند یا برای مالک و اعم از اینکه خریدار (اصیل) از عدم مالکیت فروشنده اطلاع داشته باشد یا نداشته باشد

1-حقوق انگلستان: اصل کلی در حقوق انگلستان آن است که "هیچ کس نمی تواند بیش از آن چیزی را که دارد به دیگری منتقل کند"این اصل که برای سال های طولانی در کشور انگلستان حاکم بود و هیچ گونه استثنائی نیز نداشت تا اینکه در سال های ۱۸۲۳ و ۱۸۸۹ میلادی قوانینی در کشور انگلستان به تصویب رسید و استثنائاتی را بر این قاعده و اصل کلی وارد نمود که هدف از آن تسهیل تجارت از طریق انتقال مالکیت به خریدار با حسن نیت در سه فرض خاص بود

فرض اول-در صورتی که فروشنده ، نماینده تجاری باشد و کالای فروخته شده با رضایت مالک در تصرف وی قرار گرفته باشد و کالا ها را در جریان عادی تجارت فروخته باشد و خریدار در انجام معامله حسن نیت داشته و مالک در زمان انجام معامله عدم اجازه فروش توسط نماینده تجاری را به وی ابلاغ نکرده باشد مالکیت مال فروخته شده به خریدار منتقل می شود

فرض دوم-شخصی پس از آن که مال خود را فروخته و هنوز نسبت به آن تصرف دارد مجددا اقدام به فروش مال خود کند در این فرض مالکیت کالا به خریدار دوم منتقل می شود مشروط بر آنکه خریدار دوم با حسن نیت اقدام به معامله نموده باشد البته برخی از حقوقدانان انگلیسی این حکم را اینگونه توجیه می کنند که خریدار اول با تجویز استمرار تصرف فروشنده به امانت دار بودن او اطمینان کرده و باید تبعات این اطمینان خود را نیز متحمل گردد

فرض سوم-فروشنده اولیه همچنان دارای حقوقی در مال فروخته شده باشد اما خریدار بدون اشاره به این موضوع مال را به یک شخص ثالثی بفروشد در اینجا چنانچه خریدار دوم با حسن نیت اقدام به معامله کرده باشد مالک مال موضوع معامله خواهد شد بدون آنکه حقوق فروشنده اولیه نسبت به مال در مقابل او قابل استناد باشد (البته در خصوص این فرض در نظام حقوقی انگلستان چند نکته را هم تذکر داده اند از جمله آنکه اولا باید قرارداد منعقد شده مابین شخص ثالث و فضول حتما عقد بیع باشد ثانیا خریدار دوم نباید از مشروط بودن بیع به شرط تاخیر انتقال مالکیت با خبر باشد ثالثا فضول باید با رضایت مالک متصرف مال موضوع قرارداد باشد بنابراین چنین فرضی نسبت به کالاهای مسروقه قابل اعمال نیست)

2-حقوق فرانسه: ماده ۱۵۹۹ قانون مدنی فرانسه فروش مال غیر را باطل اعلام نموده و در صورتی که خریدار جاهل باشد می تواند خسارت خویش را مطالبه کند اما در این خصوص استثنائاتی نیز در مورد اموال منقول وارد شده است ماده ۲۲۷۶ قانون مدنی فرانسه در این خصوص مقرر می دارد «در خصوص اموال منقول تصرف در حکم مالکیت است» حتی در فرضی که مال از مالک سرقت شده باشد مالک فقط سه سال زمان دارد تا آن را از متصرف پس بگیرد و مطالبه خسارت کند اما اگر فردی که در مورد تصرف خود حسن نیت داشته یا با جهل از متصرفی خریده باشد مالک نمی تواند جز با پرداخت ثمن مال را مسترد کند

3-حقوق آلمان: در نظام حقوق سنتی آلمان در رابطه با معاملات فضولی دو فرض را از هم جدا کرده است 1- مال موضوع معامله فضولی با اختیار از تصرف مالک اصلی خارج شده باشد مانند آن که مالک آن را به فضول اجاره داده باشد ۲- مال موضوع معامله فضولی بدون اختیار و به شکل غیر ارادی از تصرف مالک اصلی خارج شده باشد مثلا با سرقت از تصرف مالک خارج شده باشد. در فرض نخست مالک حق تعقیب مال خود را ندارد و تنها می تواند برای جبران خسارت خود به شخص فضول مراجعه کند (و در اعمال این حکم فرقی ندارد که مال از تصرف فضول از چه راهی خارج شده باشد) اما در فرض دوم مالک می تواند مال خود را تعقیب نموده و آن را نزد هر شخصی که بیابد مسترد کند و تفاوتی نیز میان حسن نیت یا سوء نیت شخص ثالث متصرف مال وجود نخواهد داشت این قواعد و مقررات در نظام حقوقی آلمان همچنان برقرار بود تا اینکه در طول قرون وسطی قاعده مربوط به هر دو فرض در برخی مناطق این کشور تعدیل گردید و این سبب گردید که در قوانین مربوط به معاملات فضولی ناهماهنگی هایی رخ دهد تا این که نهایتا قانون مدنی آلمان به تصویب رسید مطابق بند 1 ماده ۹۳۲ قانون مدنی آلمان چنانچه فروشنده مالک مال موضوع معامله نباشد خریدار درصورتی مالکیت آن کالا را کسب می کند که کالا به وی تحویل شده و بین او و فروشنده قراردادی مبنی بر انتقال مالکیت وجود داشته باشد البته این انتقال مالکیت منوط به حسن نیت خریدار است و تنها استثنایی نیز که بر آن وارد شده آن است که مبیع از مالک اولیه سرقت شده یا به شکل دیگری بدون رضایت و قصد از تصرف او خارج شده باشد با این حال مطابق بند ۲ ماده ۹۳۵ قانون مدنی آلمان اگر مالی که از مالک یا متصرف ماذون سرقت شده یا بدون رضایت از تصرف ایشان خارج شده است در حراجی عمومی توسط خریداری با حسن نیت خریداری شود مالکیت به خریدار منتقل می گردد

پس در مقایسه حقوق آلمان و فرانسه در رابطه با معاملات فضولی نظام حقوقی این دو کشور از یک اصل مشترک پیروی می کند و این اصل آن است که در معامله فضولی در صورت حسن نیت خریدار با تحقق شرایطی مالکیت به شخص خریدار منتقل می شود اما تنها تفاوت مهم این دو نظام حقوقی این است که در حقوق آلمان طبق ماده ۹۳۷ قانون مدنی این کشور اگر مبیع از مالک اولیه سرقت شده یا به هر نحو دیگری بدون رضایتش از تصرف او خارج شده باشد مالک اصلی تا ده سال حق استرداد مال خود را از متصرف خواهد داشت در حالی که در حقوق فرانسه مالک اصلی باید ظرف سه سال از مفقود شدن مال خود آن را از متصرف مسترد نماید

2-مبنای معاملات فضولی

اکنون که حکم معامله فضولی در نظام حقوقی انگلستان ، فرانسه و آلمان مورد بررسی قرار گرفت بررسی مبنای این احکام نیز ضروری است بنابراین همان گونه که حکم معاملات فضولی در حقوق ایران با این سه نظام حقوقی متفاوت است مبنای احکام نیز با هم متفاوت هستند

1-تسهیل در امر تجارت: مهمترین دلیل انتقال مالکیت مبیع در برخی از فروض معاملات فضولی به خریدار تسهیل در امر تجارت است چون قواعد حقوقی کشورهای انگلیس و فرانسه و آلمان ریشه در رسوم قرون وسطی دارد و در این دوره نیز قواعد معاملات اغلب برگرفته از عرف های تجاری بوده و این عرف ها نیز سعی داشتند تا به معاملات استحکام داده و از تزلزل آنها جلوگیری کنند همین مبنا باعث شده که در برخی موارد قانونگذار این کشورها در معاملات تجاری انتقال مالکیت مال غیر را به خریدار با حسن نیت ممکن بدانند (مانند ماده ۳۶۶ قانون مدنی آلمان)

2-اعتبار تصرف: تصرف در نظام حقوقی کشورهای رومی ژرمنی دلیلی برای اثبات مالکیت است و حتی در برخی موارد خالق و موجد مالکیت محسوب می شود از جمله در نظام حقوقی فرانسه شخصی که برای مدت معینی متصرف مالی باشد مالک آن شناخته می شود (مرور زمان مملک) که مدت این تصرف در خصوص اموال غیرمنقول ۳۰ سال است و اگر متصرف دارای حسن نیت باشد این مرور زمان ده ساله خواهد بود و در خصوص اموال منقول صرف تصرف موجب مالکیت بوده و مالک نمی تواند آن را مسترد کند مگر آن که مال از مالک به سرقت رفت یا آن را مفقود نموده باشد بنابراین اگر مالک ، مالی را به شخصی امانت یا اجاره دهد و امین یا مستاجر آن را بفروشد مالک نمی تواند مال را مسترد کند و تنها مطابق قواعد ناظر بر مرور زمان می تواند ظرف پنج سال خسارت وارد بر خود را از امین یا مستاجر مطالبه کند

3-حسن نیت خریدار: مطابق با این دیدگاه خریداری که با حسن نیت مال را از فضول خریداری کرده است به خاطر وجود این حسن نیت باید مالکیت خریدار را بر مال محترم دانست و منظور از حسن نیت در معاملات فضولی جهل خریدار نسبت به عدم مالکیت فروشنده نسبت به مبیع و یا عدم مجوز وی برای فروش است که در حقوق فرانسه یکی از مصادیق حسن نیت را اعتقاد شخص بر مبنای ظاهر فریبنده می دانند یعنی اوضاعی که با وجود آن طرف مقابل اعتقاد به وجود وضعیت حقوقی خاص پیدا می کند مثلا تصرف نسبت به اموال منقول اوضاع و احوالی است که اعتقاد به مالکیت نسبت مال موضوع تصرف را برای شخص ثالث ایجاد می کند یا در نظام حقوقی آلمان در صورتی که خریدار بداند که مبیع به فروشنده تعلق ندارد و یا نا آگاهی او نسبت به این مطلب به خاطر تقصیر خود او باشد فاقد حسن نیت محسوب می شود

[1] در این زمینه باید به دو نکته توجه کرد اولا عقد فضولی ممکن است در کلیه عقود رخ دهد و تنها اختصاص به عقد بیع ندارد مثلا اگر مال شخصی مال دیگری را بدون نمایندگی به دیگری ودیعه بدهد ودیعه فضولی است یا مال دیگری را بدون نمایندگی اجاره دهد اجاره فضولی است یا بدون نمایندگی از جانب غیر برای او عقد ازدواج منعقد کند عقد نکاح فضولی است ثانیا اگر شخصی که در انجام کاری نمایندگی دارد خارج از حیطه نمایندگی عقدی را منعقد کند باز هم عقد منعقده از ناحیه او فضولی محسوب می شود مثلا به شخصی وکالت در فروش خانه به مبلغ یکصد میلیون تومان داده شده است اما خانه را به مبلغ نود میلیون تومان می فروشد عمل او فضولی تلقی می شود

[2] دکتر سید حسن امامی در کتاب حقوق مدنی جلد اول صفحه ۲۹۹

[3] میرزا حبیب الله رشتی در کتاب الاجاره می نویسد «..... والذی بد اللقاصر هو مالمحنا الیه سابقا من التزام بکفایه الرضا التقدیری فی صحه العقد نظیر الاذن المستفاد من شاهد الحال فان الاجازه کاشفه عن ذلک جدا ولو بعد الرد......»

[4] میرزا محمد حسین نائینی در کتاب منیه الطالب جلد اول «... فلا یخرج عن التوقیف الا باستناده الی المالک او ذی الحق و الاستناد و التنفیذ من الامور الانشائیه و یکونان کسائر الایقاعات لا بد من ایجادهما اما باللفظ او بالفعل فلا الکراهه الباطنیه رد و لا الرضا الباطنی اجازه بل کل منهما یحتاج الی کاشف و اما ما اختاره المصنف فمضافا الی انه ینافیه استدلاله لصحه عقد المکره مع لحوق الرضا بفحوی الفضولی لان الاولویه فرع فقد الفضولی امرین الاستناد و الرضا و اما لو قلنا بعدم اعتبار الاستناد و کفایه الرضا الباطنی من المالک و لو کان المباشر غیر المالک فلا اولویه لان ملاک الفضولی و المکره فی الاحتیاج الی شرط واحد علی حد سواء یرد علیه ان ما استدل به لا دلاله فیه....... »

[5] ملا محمد کاظم خراسانی معروف به آخوند خراسانی در کتاب حاشیه المکاسب و دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب وصیت

[6] جهت مطالعه بیشتر در این زمینه رجوع کنید به مقاله بررسی مبانی و احکام معامله مال غیر در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق انگلستان نوشته آقایان حامد خوبیاری - سید محمد صادق طباطبایی - علیرضا آرش پور نشریه آموزه های فقه مدنی سال۱۴۰۰ دوره ۱۳ شماره ۲۴ صفحه ۱۰۹ تا ۱۳۶

[7] قواعد عمومی قراردادها جلد دوم صفحه ۱۲۳

[8] الفارق ، جلد چهارم ، صفحه ۲۰۵