مقایسه ضمان مقرر در قوانین ایران با ضمانت نامه های بانکی

با افزایش حجم معاملات تجاری داخلی و بین المللی ، بحث تضمین معاملات برای اطمینان خاطر طرفین معامله از انجام صحیح و به موقع آن مطرح گردید و در این میان بانک ها با صدور ضمانت نامه بانکی نقش تضمین معاملات را بر عهده گرفتند. بانک ها با درخواست مشتری به صدور ضمانت نامه درخواستی مبادرت می کنند و بدین وسیله انجام معامله را از جانب مشتری در مقابل مضمون له تضمین می نمایند. با توجه به اینکه شمار زیادی از این تضمین ها در مقابل معاملات تجاری تجار بین المللی صورت می گیرد ، ضمان نقل ذمه به ذمه مطرح در قانون مدنی و ضمان ضم ذمه به ذمه مطرح در قانون تجارت ایران، پاسخگوی الزامات بوجود آمده در ضمانت نامه های بانکی نیست. ضمانت نامه بانکی هرچند با عقد ضمان تفاوت های بسیاری دارد اما از میان عقود مطرح در قانون مدنی ایران، نزدیکی بیشتری بین آنها می توان دید. از جمله این تفاوت ها این است که عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود و رضایت مضمون عنه شرط نیست اما در ضمانت نامه بانکی رضایت و آگاهی مضمون عنه شرط اساسی و ابتدایی صدور ضمانت نامه می باشد، همچنین در ضمانت نامه بانکی برخلاف عقد ضمان ، ضامن نمی تواند به ایرادات قرارداد پایه بین مضمون عنه و مضمون له استناد کند. با وجودی که ضمانت نامه های بانکی از نظر هدف، که همان تضمین تعهدات قراردادی طرفین معامله است با ابزار تضمینی دیگر مطرح در قانون مدنی ایران شباهت های بسیاری دارد اما از ساختار سنتی خود فاصله گرفته است و دیگر نمی توان آن را با قواعد و ساختار ضمان مطرح در قانون مدنی و یا قانون تجارت منطبق دانست و از این رو ماهیت ضمانت نامه بانکی به نظر اکثر حقوقدانان از نوع قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی می باشد.