نگرشی نو به ماهیت عقد ضمان تضامنی بر مبنای التزام به تادیه

اغلب حقوق دانان معتقدند ضمان تضامنی به معنای انضمام ذمه ضامن به مدیون است و دارای ماهیت واحد با ضمان نقل ذمه به ذمه است. باوجود این، قانون مدنی ازیک طرف در ماده ۷۲۳، تضامن را به معنای التزام ضامن به تادیه دین دانسته نه انضمام ذمه او به مدیون و از طرف دیگر، پذیرش تضامن به معنای انضمام ذمم، با قانون مدنی که مبتنی بر نظر مشهور فقیهان امامیه تدوین شده مخالف است؛ زیرا طبق ماده ۶۹۸ قانون اثر ضمان برائت ذمه مدیون و اشتغال ذمه ضامن است. به علاوه استقرار دین بر ذمه دو نفر امری خلاف قاعده تبعیت امور اعتباری از روابط منطقی حاکم بر امور واقعی بوده و مستلزم دلیل است؛ درحالی که دراین خصوص دلیلی نیست. در این مقاله باتوجه به مبانی فقهی موجود در باب ضمان و رویکرد قانون مدنی در مورد تضامن، روشن می شود هر دین دربرگیرنده دو مرتبه است، یکی اشتغال ذمه مدیون به آن دین که ظرف آن «ذمه» مدیون است و دیگری تعهد مدیون به پرداخت دین که ظرف آن «عهده» مدیون است. در ضمان تضامنی، ضامن بدون آنکه دین را بر ذمه بگیرد، صرفا متعهد به پرداخت آن می شود. این نظریه منطبق با «ضمان عرفی» است که توسط برخی از فقهای متاخر امامیه مطرح شده و چنین عقدی بر اساس عموماتی چون «اوفوا بالعقود» صحیح است و کاملا منطبق با مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ قانون مدنی است که قانون مدنی آن را به عنوان التزام به تادیه شناسایی نموده است.

کلیدواژه ها:

التزام به تادیه ، تضامن ، ذمه ، ضمان عرفی ، عهده