حل و فصل اختلاف از طریق روش­های غیرقضایی یا جایگزین

1- سازش یکی از روش­های حل و فصل اختلاف از طریق روش­های غیرقضایی سازش است که گاهی با داوری اشتباه می­شود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد در واقع بلا استفاده­ترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات در خواست سازش (مواد 186 الی 193) است. وقتی دو طرف، شخصی ثالث را مامور می­کنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست، طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نموده­اند ولی مکلف به پذیرش نظریه او نیستند در حالی که در داوری هیچ کدام به تنهایی نمی­تواند رای داور را نپذیرد و رای داور مانند احکام دادگاه­ها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجراء می­شود.
بنابراین می­توان در بیان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به اینست که ثالث در مورد اختلاف حکم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی می­شود که طرفین آن را بپذیرند. به بیانی دیگر؛ در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است.انواع سازش:

1. سازش مسبوق به دعوی

طرفین می­توانند قبل از صدور حکم دادگاه در جلسه دادرسی و یا خارج از آن دعوی خود را با سازش خاتمه دهند که دادگاه در این صورت سند سازش تحت عنوان گزارش اصلاحی صادر می­کند و یا اینکه در خارج از دادگاه سازش نامه­ای طی یک سند عادی و یا رسمی که تنظیم می­کنند اقدام به سازش نموده و آن سند را به دادگاه ارائه دهند.
2- سازش پیش از دعویمقررات 186 به بعد آ.د.م که یکی از طرفین قبل از طرح رسمی دعوت به دادگاه مراجعه می­نماید و سعی می­کند با تنظیم سند سازش مانع دعوا شود. در این روش یکی از طرفین به دادگاه مراجعه می­کند و از دادگاه می­خواهد که بین آنها سازش ایجاد کند و سند سازش تنظیم نماید که اگر دادگاه چنین کرد سند مذکور حاکم بر رابطه آنان می­شود و طرفین مکلف به اجرای مفاد آن هستند. ماده 186 ق.آ.د.م: هرکس می تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین بطورکتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.3-پیشنهاد راه حل به منظور سازشمراجعه طرفین با توافق یکدیگر به شخصی غیر از قاضی یا داور که مورد اعتماد طرفین است. در این روش، طرفین مکلف به اجرای توصیه و پیشنهاد فرد مذکور نیستند زیرا این توصیه ضمانت اجرایی ندارد و در حکم داوری نیست گرچه گاهی اوقات با داوری اشتباه گرفته می­شود برعکس قضاوت و داوری که طرفین مکلف به اجرای رای آنها هستند، ضمنا سازش نامه ای هم که داور یا قاضی تنظیم می­کنند برای طرفین لازم الاجراست اما سازش­نامه تنظیم شده توسط فرد مورد اعتماد میانجی هیچ ضمانت اجرایی ندارد.
تفاوت شیوه­هایی مانند سازش، توسط غیرقاضی دولتی و کارشناسی با داوری این است که در 3 روش مذکور طرفین هیچ الزامی به پذیرش نظرات آنها ندارند اما در پذیرش و اجرای نظر داور مکلف­اند.2- کدخدا منشی

الف. تعریف

در حالت کدخدامنشی داور مکلف به رعایت قانون نیست و می تواند مطابق عدالت و انصاف تصمیم بگیرد و داور تابع قواعد عدالت طبیعی است و اصولا به قواعد عمومی بی­اعتناء است. در داوری به صورت کدخدامنشی داوران ملزم نیستند که اختلاف را بر طبق قواعد حقوقی داوری کنند بلکه بر طبق برداشت شخصی خود از انصاف حکم می­نمایند، در مقررات داخلی ما کدخدامنشی پذیرفته نشده و در برخی کشورهای اروپایی رواج دارد.

ب. مقایسه با داوری

در این گونه داوری­ها با اینکه داور مقید به مر قانون نیست اما آزادی مطلق و نامحدود در رسیدگی و تصمیم­گیری ندارد بلکه باید اصول اساسی داوری­ها مانند اصل رفتار مساوی و قواعد مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره قانون حاکم بر داوری را رعایت کند. در داوری­های امروز بین داوری بر اساس قانون و داوری به طور کدخدا منشی یا داوری بر اساس انصاف تفکیک می­کنند. در داوری به طور کدخدا منشی، داور مکلف به رعایت مر قانون نیست، بلکه هرگاه اجرای قانون را برخلاف انصاف ببیند می­تواند از آن عدول کند. به دیگر سخن، در داوری به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف، داور مقید به اجرای دقیق قواعد حقوقی حاکم بر تعهدات طرفین، اعم از تعهدات قراردادی یا قانونی، نیست بلکه هرگاه اجرای این مقررات به نتیجه غیرمنصفانه­ای منتهی شود، داور از آن خودداری می نماید. مثلا در مورد تعیین مقدار خسارت، با رهیافتی انعطاف پذیر، به جای آن که مقررات قانونی را به طور دقیق اجرا کند، انصاف و واقعیت­های بازرگانی را مد نظر قرار می­دهد. داوری به طور کد خدا منشی که نوعی از داوری است، به صدور حکمی لازم الاجرا منتهی می­گردد و از این جهت با میانجی گری که برای طرفین الزام آور نیست متفاوت است. داوری به طور کدخدا منشی در برخی از کشورها پذیرفته نشده لیکن امروزه، در بیشتر مقررات داخلی، خصوصا در کشورهای رومی – ژرمنی، و اسناد بین المللی مورد قبول قرار گرفته است. با وجود این، اصل این است که داور باید بر اساس قانون تصمیم بگیرد و هنگامی می­تواند به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف رای صادر کند که طرفین صریحا چنین اختیاری به او داده باشند. در برخی از مقررات بین المللی داوری شرط دیگری هم به آن افزوده شده است که عبارت از تجویز قانون حاکم بر داوری است. مثلا در بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون اروپایی راجع به داوری بازرگانی بین المللی معروف به کنوانسیون ژنو (۱۹۶۱) چنین آمده است:« داوران به طور کدخدا منشی حکم خواهند کرد، در صورتی که اراده طرفین بر آن باشد و قانون حاکم بر داوری نیز آن را تجویز نماید». در ماده ۱۳ پیشین مقررات اتاق بازرگانی بین المللی مصوب ۱۹۵۵ نیز چنین شرطی دیده می­شد. اما نظریه غالب و رایج در داوری­های امروز همان است که در بند ۳ ماده ۲۸ قانون نمونه و بند ۳ ماده ۲۷ ق. د. ت. ب منعکس گردیده است. به موجب این بند «داور در صورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کد خدا منشانه تصمیم بگیرد». به نظر می­رسد که دو اصطلاح مذکور دارای معنی واحدی هستند و به طور مترادف به کار می­رود و گاهی این نوع داوری را داوری بر اساس ملاحظات غیرحقوقی یا داوری غیرحقوقی می­نامند. در ق. آ. د.م. این گونه داوری به طور صریح پذیرفته نشده ولی داوری با اختیار صلح که در ماده ۶۵۹ قانون مزبور آمده، نزدیک به داوری به طور کدخدا منشی است. ظاهرا نویسندگان ق.آ.د.م نخواسته­اند داوری به طور کدخدا منشی یا بر اساس انصاف را به طور صریح بپذیرند؛ لیکن با استفاده از نهاد صلح، نوعی از داوری را قبول کرده­اند که به داوری مذکور نزدیک است. در این گونه داوری طرفین به داوران اختیار صلح و سازش می­دهند و بدین سان اشخاص منتخب از یک سو داور و از سوی دیگر وکیل در مصالحه به شمار می­آیند و در این صورت می­توانند قرارداد صلحی که اغلب متضمن گذشت و تسامح است و مر قانون (بجز قواعد امری) در آن لازم الرعایه نیست به نمایندگی از طرفین منعقد و بر اساس آن رای صادرکنند، مانند موردی که داور بر اساس سازش و شرایط مرضی الطرفین رای صادر می­کند (ماده ۲۸ ق. د. ت. ب.).
 این صلحنامه یا گزارش اصلاحی که به امضاء داور می­رسد یک صلح نامه محض نیست بلکه رای داوری به شمار می­آید و برابر ماده ۶۵۹ ق. آ. د. م. قابل اجرا خواهد بود.
بنابراین می­توان گفت داوری با اختیار صلح دارای ماهیت دوگانه است: داوران هم دارای سمت داور و هم وکیل در سازش هستند؛ لیکن در داوری به طور کدخدا منشی داور، وکیل طرف دعوی به شمار نمی­آید و به عنوان داور، البته با اختیاراتی گسترده و دستی گشاده، رسیدگی و تصمیم­گیری می­کند. بدیهی است که این نهاد با ماهیت قضایی داوری و وظیفه­ای که امروزه برای داوران قائل هستند بیشتر سازگار است و قبول آن در قانون جدید یک نوآوری شایسته بوده است.3- کارشناسی

الف. تعریف

کارشناسی از جمله مهم­ترین دلایل اثبات است که در بسیاری از پرونده­های قضایی مورد استفاده قضات قرار می گیرند، گرچه نظریه کارشناس برای قاضی جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت اما غالب قضات خصوصا در امور تخصصی براساس نظریه کارشناس رای صادر می­نمایند.
1- در مقایسه بین کارشناسی با داوری باید بین کارشناسی دلیل صرف و کارشناسی داور تمایز قائل شد. کارشناسی دلیل صرف در جریان رسیدگی قضایی یا داوری بنا به تشخیص دادرس یا داور مطرح می­شود و با قرار ارجاع به کارشناسی از طرف مقام قضایی یا داور ایجاد می­گردد، گرچه طرفین می توانند وفق ماده ٢٦٨ ق.آ.د.م به کارشناسی شخص یا اشخاصی در همین رابطه تراضی کنند. در واقع، این نوع کارشناسی در روند رسیدگی به اختلاف توسط قاضی یا داور لازم تشخیص داده می­شود و دلیل اثبات دعواست نه از راههای فصل خصومت و طریقیت دارد در اثبات حق نه اینکه مرجع فصل خصومت باشد. بنابراین کارشناسی در این معنا قابل مقایسه با داوری نیست و دو مقوله در دو زمینه مختلف­اند.

1. در کارشناسی نوع دوم، طرفین ضمن قرارداد خاص و یا با توافق جداگانه شخص یا اشخاصی را تعیین می­نمایند که در رابطه با امور فنی و تخصصی اظهار نظر نمایند و این نظر یا رای برای طرفین لازم الاتباع باشد. به همین دلیل است که پیشنهاد می­شود کارشناس منتخب در این نوع دوم برای تمایز با نوع اول، کارشناس داور نامیده شود. به عنوان مثال، اگر در قرارداد خرید یک کارخانه، شخص یا اشخاصی به عنوان کارشناس تعیین شوند تا در رابطه با مطابقت بخشهای مختلف کالاهای ارسالی با مشخصات فنی در قرارداد اظهار نظر کنند و یا در قراردادی شخص یا اشخاصی تعیین گردند که راجع به میزان خسارات وارده در نتیجه تاخیر در اجرای قرارداد اظهار نظر کنند و در واقع مبلغ خسارت را معین نمایند، این شخص یا اشخاص کارشناس داور می­باشند. این نوع کارشناسی خیلی به مفهوم داوری نزدیک است و فنی بودن حوزه اظهار نظر، وجه ممیزه آن از داوریست که حوزه اظهار نظر آن حقوقی است.

3- بنابراین توافق بر قاطع بودن و غیر قابل اعتراض بودن و یا نبودن نوع اول کارشناسی یعنی کارشناسی دلیل صرف، تابع قواعد حاکم بر ادله اثبات دعواست. کارشناسی از قبیل ادله احرازیست و نه اخباری و نظر به اینکه دلالت در ادله احرازی از نوع عقلی است و قاضی در ارزیابی این نوع ادله نقش فعال دارد و دسترسی وی به واقع امر در این نوع ادله میسر است به خلاف ادله اخباری که قاضی فقط به اعتماد پذیرش دلالت آنها توسط قانونگذار (دلالت وضعی) آنها را مستند رای خود قرار می­دهد و بنابراین نقش وی منفعل است، بنابراین حوزه اثباتی کارشناسی همانند سایر ادله احرازی واقعیست نه اعتباری و به همین جهت توافق طرفین نمی­تواند موثر و بنابراین معتبر باشد. در حقیقت، بر خلاف مرحله تعیین کارشناس یا کارشناسان که در آن تراضی طرفین بر تصمیم قاضی مقدم است (رک مواد ٢٦٨ و ٢٦٩ ق ا د م )، در مرحله ارزیابی و دلالت، اراده طرفین نقشی نمی­توانند داشته باشند.
4- با این حال، اگر راه رسیدن به واقع توسط شخص قاضی مسدود باشد گو اینکه در غالب موارد کارشناسی به این صورت است، در این صورت می­توان توافق طرفین را معتبر دانست. به همین دلیل است که اگر نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، حتی اگر طرفین قبل از اعلام نظر وی، نظر او را قاطع دعوا و غیر قابل اعتراض اعلام کنند، باز هم دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد (مستفاد از ماده ٢٦٥ ق.آ.د.م)، در حالی که اگر مخالفتی با اوضاع و احوال قضیه و علم شخصی قاضی نداشته باشد و طرفین پیش از اعلام نظر کارشناسی، این نظر را قاطع قلمداد کرده باشند، این توافق به قاضی تحمیل می­شود حتی اگر بعد از اعلام نظرکارشناسی، یکی از طرفین به آن اعتراض کند.
5- بعد از اعلام نظر کارشناسی، توافق طرفین بر قاطع بودن آن در هر حال به قاضی تحمیل می­شود چون در حقیقت حقوق ناشی از آن مورد صلح قرار می­گیرد.
6- اگر در تبصره ماده ٣٣١ و بند ٢ ماده ٣٦٩ ق.آ.د.م بر غیر قابل تجدید نظر و غیر قابل فرجام بودن آراء مستند به نظریه کارشناسی که طرفین کتبا رای آنان را قاطع دعوا قرار داده­اند حکم شده است، چنین حکمی دلالت بر لزوم پذیرش توافق طرفین توسط قاضی در هر حال ندارد. در حقیقت، هر گاه بر اساس بندهای فوق، قاضی توافق طرفین را مبنای تصمیم خود در اعتبار بخشیدن به نظر کارشناسی قرار دهد، این رای غیر قابل تجدید نظر و فرجام است ولی هرگاه به رغم وجود چنین توافقی، براساس آنچه در بندهای پیشین گذشت، قاضی موظف به عمل به توافق نبود و به کارشناسان جدیدی، اظهار نظرنهایی را محول کرد و بر اساس نظر کارشناسان جدید رای خود را صادر نمود، رای صحیح است و مشمول متون قانونی پیش گفته نمی­شود.ب. مقایسه با داوری فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رای کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می­شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود.
 در ماده 268 آ.د.م. آمده است که:
«طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می­شود، می­توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود».

تبصره ماده 331 همان قانون مقرر می­دارد:
«احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رای یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست».4- میانجیگریالف. تعریفمیانجی­گری درلغت به معنای «وساطت» و « واسطه شدن میان دو نفر برای رفع اختلاف آنها» است. در اصطلاح و به عنوان یکی از شیوه­های «ای.دی.آر» میانجی­گری روشی است که به موجب آن شخص ثالث بی­طرف به عنوان میانجی از طریق تشکیل جلسات و گفتگو با طرفین و بحث در خصوص موضوع مورد اختلاف و همه راه حل­های احتمالی که برای حل اختلاف متصور است حل و فصل اختلاف را تسهیل می­کند. در میانجی­گری اختلافات در محیطی دوستانه و توام با همکاری و همفکری و با دید حل و فصل اختلاف مورد بحث قرار می­گیرد و میانجی­گری با توجه به اختلافات طرفین و نظرات آنها و پس از بررسی راه حل­های ممکن با رعایت حقوق منافع دو طرف راه حلی مناسب را پیشنهاد می­کند.

ب. مقایسه با داوری

تفاوت روشن میانجی­گری با داوری این است که برخلاف داوری که در آن رای داور الزام آور است و همانند رای دادگاه بدون رضایت یکی از طرفین (محکوم علیه) نیز به موقع اجرا گذاشته می­شود نظر میانجیگر برای طرفین اختلاف الزام­آور نیست و طرفین می­توانند نظر میانجیگر را رد نمایند و نظر پیشنهادی میانجیگر تنها با توافق و رضایت طرفین قابل اجرا می­باشد. میانجیگر پس از شنیدن و ارزیابی دیدگاه­ها و ادعاهای طرفین و تشکیل جلسات و مذاکره با طرفین نهایتا راه حلی را پیشنهاد می­کند که برای هر دو طرف قابل پذیرش باشد.