جهات اعتراض به رای داوری

جهات اعتراض به رای داوری جهات اعتراض به دو صورت شکلی و ماهوی از هم تفکیک شده است.جهات شکلی

1. جهات شکلی ناظر به خود قرارداد داور
2. جهات شکلی ناظر به موضوع داوری
3. جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری

قرارداد داوری: زمانی که می­شود به رای داوری اعتراض کرد زمانی است که قرارداد داوری اشکال داشته باشد و باطل باشد و اینکه تشخیص باطل بودن و یا نبودن قرارداد داوری  با چه کسی است در داوری داخلی و داوری بین­المللی فرق می­کند. در داوری داخلی ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی می­گوید: اگر قرارداد داوری راجع به صحت و بطلانش اختلاف بود اول باید دادگاه رسیدگی کند و دادگاه اگر تشخیص داد قرارداد صحیح است نسبت به بقیه مسائل داور رسیدگی کند. ولی اگر دادگاه تشخیص داد قرارداد باطل است دیگر داوری حق رسیدگی ندارد. چون قراردادی که اشخاص به عنوان داوری تعیین کردند داوری باطل است. در داوری بین­المللی به تبعیت از اسناد بین­المللی ما در بند 1 ماده 16 قانون تجاری بین­المللی این حق برای داوران قائل شده است که صلاحیت خودشان را خودشان تشخیص بدهند و اعلام کنند که قرارداد داوری صحیح است یا باطل. از یک طرف در صورتی شما داور هستید، که قرارداد صحیح باشد و از طرف دیگر شما زمانی داور هستید که قرارداد صحیح باشد. شما می­خواهید به قرارداد رسیدگی کنید متضمن دور نیست؟ خیر در بحث مربوط به وجودهای اعتباری از این مسائل زیاد است اشکالی هم ندارد در قانون داخلی هم پیش­بینی شده است. پیشنهاد ما هم این است که از همان روش استفاده کنید. داور خودش تشخیص بدهد که داوری صحیح است یا نه؟ صحیح بود قضاوتش را تمام کند هر کس اعتراض دارد به رای داوری اعتراض را انجام دهد. دیگر داوری را معطل نکنیم. داور بگوید من دیگر نمی­توانم رسیدگی کنم داوری که من باید رسیدگی کنم صحت بطلان آن زیر سوال است به دادگاه ارجاع شود صحت و بطلان معلوم شود بعد جهت رسیدگی مراجعه شود. بنده دیگر نسبت به داوری صالح نیستم. که خیلی اطاله داوری درست می­شود.
روشی که در قانون تجارت بین­المللی پیش­بینی کرده است روش بسیار معقول و مناسبی است خود داور اعلام کند قرارداد صحیح است و یا باطل. اگر کسی اعتراض به رای داوری دارد مسیر مشخص است. اعتراض به رای داوری هست اگر ثابت کردند که قرارداد باطل بوده است رای داوری باطل می­شود. چرا هر موقع بحث  قراداد مطرح شد، ما این مشکل را برای نظام قضایی درست کنیم. از 10 و 20 موردی برای ابطال مطرح می­شود یکی ثابت می­شود بقیه­اش همه ادعا هست. روشی که قانون تجارت بین­المللی پیش­بینی کرده روش درستی است. خصوصا زمانی که نوشته باشند که داوران صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی راجع به این قرارداد اعم از انعقاد، صحت، بطلان، اجرای قرارداد و تفسیر قرارداد را دارند. وقتی طرفین اینها را در قرارداد نوشته باشند داوران صلاحیت دارند و رای آنها نیز لازم­الاجرا می­باشد. ولی رویه قضایی ما در حال حاضر اینگونه نیست. در رویه قضایی ما تفسیر مضیق می­شود و هر وقت بحث مربوط به بطلان قرارداد شد، بطلان قرارداد را طبق ماده461 قانون آیین دادرسی مدنی در صلاحیت دادگاه قرار می­دهند و دادگاه باید رسیدگی کند نه داوری در داوری داخلی. اگر داوری بین­المللی باشد و داوری در ایران انجام شده است ولی یکی از طرفین داوری ایرانی نبوده و یا هر دو  غیر ایرانی بودند در اینجا اختلافی اگر برای صحت و یا بطلان قرارداد باشد، آن اختلاف هم توسط خود داوری رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم می­شود و اگر قرارداد را صحیح دانستند داوری را ادامه می­دهند و اگر کسی اعتراض داشت در دادگاه می­تواند اعتراض به رسیدگی را انجام دهد.
 به هر حال چه قانون تجاری بین­المللی باشد و یا قانون آیین دادرسی مدنی باشد. اگر عدم اهلیت طرفین ثابت شد و قرارداد باطل بود از موارد اعتراض به رای داوری می­باشد و می­توان اعتراض به رای داوری انجام داد و رای را ابطال کرد. و اگر داوری داخلی باشد که از همان ابتدا قرارداد باطل اعلام و داوری خاتمه می­یابد. و اگر داوری بین­المللی باشد و داورها اعلام کنند که اهلیت داشته در نظام جمهوری اسلامی ایران به پانزده سال قمری برسد اهلیت دارد و این قرارداد معتبر است. ولی اگر اعتراض شود که این مساله مالی می­باشد و باید به 18 سال تمام رسیده باشد و یا حکم رشد اخذ شده باشد، حال اگر حکم رشد اخذ نشده باشد قرارداد باطل است. اگر به رای داوری اعتراض کند که شما اشتباه کردی و این قرارداد اشکال داشته است و اشکالی عنوان شود، دادگاه رای داوری را هم ابطال می­کند. داور بین­المللی می­تواند خودش تصمیم بگیرد اما وقتی تقاضای ابطال شد دادگاه می­تواند ابطال نماید.
 در بحث اهلیت طرفین و قوانین امری و مخالفت با قوانین امری.
قوانین امری: دارای چنان اهمیتی هستند که قانون­گذار اجازه نمی­دهد بر خلاف آن تراضی انجام شود.
سوال: خلاف چه قوانینی می­شود تراضی انجام داد؟
قوانین امری قوانینی هستند که برای مصلحت متعاملیین است مثل خیار غبن که برای حمایت متعاملیین گذاشته شده است. در خیار تدلیس می­خواهد از کسی که قربانی تدلیس است حمایت کند ولی در عین حال هدف مهمتری هم دارد و می­خواهد تدلیس کاری، در کشور رواج پیدا نکند. در صورتی که اجازه اسقاط خیار تدلیس صادر شود، اجازه داده می­شود که یک گروه شیاد پیدا شوند و عنوان کنند که کلیه اختیارات از جمله خیار تدلیس اسقاط شد. و تدلیس انجام شود و قضات از کسی که تدلیس را انجام داده است حمایت و این هم ممکن نیست. تدلیس مهم است تدلیس تنها برای حمایت از فرد نیست برای ایجاد سلامت اقتصادی در جامعه است و نظم عمومی می­شود که دیگر نمی­توان از آن گذشت. و مقررات مربوط به نظم عمومی فقط هدفش حمایت از متعاقبین نیست، هدفش حفظ کیان جامعه است. کیان اقتصادی، کیان نظامی، کیان فرهنگی و ... جامعه است.
ممکن است در قرارداد شما شرطی بگذارید مخالف کیان فرهنگی جامعه باشد و با کیان فرهنگی جامعه در تعارض باشد با نظام اخلاقی جامعه در تعارض باشد این می­شود نظم عمومی.
به طور مثال اگر در فرانسه کسی مراجعه کند و بگوید نفقه می­خواهم و عنوان کند زن دوم هستم و نفقه می­خواهم در دادگاه فرانسه تکلیف روشن است. درست است شما تابع قانون خودتان هستید ولی چون خلاف نظم عمومی است رای صادر نمی­کنند. در قانون ما اگر کسی برای نفقه مراجعه نماید و عنوان نماید که کنکووین هستم(ازدواج سفید) ما آن را به دلیل اینکه خلاف اخلاق جامعه ما می­باشد نمی­پذیریم و اخلاق عمومی جامعه ما هم این را نمی­پذیرد.
پس نظم عمومی یک معنای عامی دارد و هر جایی که در جامعه نظامش برای ما مهم است و می­خواهیم کیانش را حفظ کنیم و نمی­خواهیم افراد کیان را نا استوار و ناپایدار کنند با نظم عمومی با آنها برخورد می­کنیم. پس هر جا که قوانین مربوط به قوانین امری بود (قوانین امری قوانینی هستند که مربوط به نظم عمومی می باشند) جامعه می­خواهد این­ها را داشته باشد و نمی­خواهد بر خلاف اینها تراضی انجام شود. نظم عمومی فقط در قوانین امری نیست در جاهای دیگر هم مسائلی هستند که خلاف نظم عمومی هستند.
پس در دو جا قرارداد داوری در صورتی که مورد اعتراض قرار بگیرد. رای را ابطال می­کنیم به خاطر اینکه قرارداد بی­اعتبار است.

1. اگر در زمان انعقاد قرارداد اهلیت طرفین رعایت نشده باشد.
2. با قوانین امری مخالفت داشته باشد.

چه اهلیت رعایت شده باشد و یا نشده باشد و یا چه شما در داوری اعتراض کرده باشید و یا نکرده باشید اکنون می­توانید اعتراض کنید. زمانی که رای داوری صادر شده است و شما عنوان کردید که در زمان رسیدگی 15 سال داشته­اید و اهلیت نداشته و قرارداد را امضا کرده­اید و در آن موقع عنوان نکردید و داوری نیز تمام شده است. الان می­توانید عنوان کنید. در بحث مخالفت با قوانین امری نیز همین طور است.
 به لحاظ جهات شکلی:
اگر موضوع داوری قابلیت پذیرش داوری نداشته باشد، داوری ناپذیر می­شود. مانند مسائل کیفری ورشکستگی، اصل نکاح، اصل طلاق و... این موارد قابلیت ارجاع به داوری را ندارند مثل دعاوی کیفری و اگر در این موارد داوری صورت گرفته باشد و رای صادر شده باشد این رای را می­توان ابطال نمود.
 زن و شوهری که راجع به اصل داوری اختلاف داشتند به داور مراجعه نمودند و داور شاهد و شهود را استماع کرده و اصل وقوع نکاح را محرز اعلام کرده و حکم ثبت را صادر کرده است. حتی اگر ثبت هم به داور مربوط نباشد می­تواند بنویسد که اصل وقوع نکاح برای من محرز است برای ثبت به مراجع قضایی مراجعه نمایند. و این هم ممکن نیست، که طرف باید ابطال رای داور را بخواهد که اصل اثبات نکاح هم اعتراض دارم. چیزی را که من گفتم من خودم را به ازدواج تو در می­آورم و نگفتم درآوردم. حالا داور اشتباه کرده و یا نکرده باشد همین که راجع به اصل نکاح تصمیم گرفته است رای قابل ابطال است. اصل نکاح اصلا قابلیت ارجاع به داوری ندارد ولی برای نفقه و مسائل مشکلات مختلف خانواده می­شود ارجاع کرد.
اگر صدور رای خارج از موضوع هم باشد از موارد اعتراض و بطلان و ابطال رای می باشد.
موضوع داوری با خواسته تفاوت دارد و دادگاه نمی­تواند خارج از خواسته رای صادر نماید. و داور خارج از موضوع داوری نمی­تواند رای صادر نماید، تفاوت در چیست؟ اگر خارج از خواسته رسیدگی انجام شود قطعا رای صادره ابطال می­شود. و خارج از موضوع داوری نمی­تواند رای صادر نماید. ممکن است موضوعی که به داوری ارجاع شده است بیان کند که من نوشتم طرفین حق تفسیر قرارداد را دارند و ایشان راجع به خسارت قراردادی دادخواست داده است و داور رای صادر کرده است در اینجا خواسته بوده ولی موضوع داوری نبوده است. پس داوری حتی اگر خواسته خواهان هم باشد ولی رای صادره خارج از موضوع داوری باشد از موارد ابطال است. مثل دادگاه نیست. در دادگاه دادگستری اصل بر صلاحیت عام است. ولی در داوری اصل وجود ندارد استثناء است و هیچ کس نسبت به هیچ کس ولایت ندارد که برای آن تصمیم قضایی بگیرد. مگر دستگاه قضایی که از طرف حاکمیت ولایت تعیین شده است و یا کسی را به عنوان قاضی انتخاب و گفته شده شما برای ما نظر دهید. پس شما که داور هستید اختیاراتت مستند به اراده من هست. اگر من در جایی اعلام کردم که در جایی نسبت به موضوعی تصمیم بگیرید درست است. وقتی در قرارداد داوری نبوده و خواسته طرف هم نبوده است و یا اگر خواسته طرف هم بوده باشد باز ابطال رای صادر می­شود چون خارج از موضوع داوری بوده است.
بحثی در دادگاه ما مطرح می­شود که درست است که در قرارداد داوری نیامده است ولی وقتی خواسته نوشته شده است طرف تمکین کرده است و اعتراض نکرده است به نحوی که این را پذیرفته است که صلاحیت دارند. و درست است که در قرارداد نوشته شده است کلیه اختلافات ناظر به تصحیح قرارداد به عهده فلان استاد دانشگاه حقوق می­باشد. ولی راجع به اجرا چیزی ذکر نشده است. ولی وقتی گفته می­شود خسارت قراردادی می­خواهم و طرف هم چیزی عنوان نکرده یعنی صلاحیت را پذیرفته است و بعضی از دادگاه به استناد اینکه اعتراضی نشده است یعنی صلاحیت را پذیرفته است اقدام کرده­اند.
به نظر بنده اینگونه نمی­باشد حتما باید قرارداد داوری و یا شرط داوری دیده شود. اگر طرف هم نمی­دانسته که می­تواند اعتراض کند ولی الان در مقام اعتراض به رای دادگاه می­خواهد ابطال رای داور را انجام دهد. می­تواند اعلام کند که قرارداد ما راجع به اجرای قرارداد نبوده است و داور نمی­توانسته رای صادر نماید و می­تواند رای داور را ابطال نماید.
خواسته با موضوع فرق می­کند در قانون آمده است که اگر خارج از موضوع رای صادر شود رای صادره ابطال می­گردد. موضوع همان قرارداد داوری و یا اگر داوری شرط ضمن عقد یک معامله است، در شرط ضمن عقد پیش­بینی شده است و گفته شده است که داورها در چه مواردی حق صدور رای دارند و خارج از این موارد حق صدور رای را ندارند. و اگر می­خواهد داور جدید بگیرد نوشته شود که علاوه بر آن برای خسارت قراردادی هم طرفین توافق کردند که شما داور باشید و در جایی باید این صلاحیت پیش­بینی شده باشد، صلاحیت داور استثناء است و باید مستند به اراده طرفین باشد و این طرف سکوت کرده است در مقام رسیدگی دلالت بر صلاحیت نمی­کند و اگر هم صلاحیت قرارداد داوری، و یا داوری پیش­بینی نشده باشد و توافق جدیدی صورت نگرفته باشد، صرفا سکوت طرفین کافی نیست وقتی خارج از موضوع دعوی رای صادر شود رای صادره قابل ابطال است.جهات شکلی ناظر به رسیدگی داوری

1. عدم رعایت اصول دادرسی: داوری از رعایت تشریفات دادرسی معاف است. در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تجارت بین­المللی آمده است داوری از رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی معاف است به جز تشریفاتی که در خود داوری آمده است. مقرراتی که در بخش خود داوری آمده است باید رعایت شود. سایر مقررات مهم نیست ولی اصول داوری حتما باید رعایت شود.

اولین اصل داوری که خیلی مهم است اصل بی­طرفی داوری است. داور واقعا باید در تمام قرارداد ها  بی­طرف باشد.
مثلا اعلام می­کنند مدیر عامل شرکت به عنوان داور بی­طرف معرفی می­شود، مدیر عامل چگونه می­تواند بی­طرف باشد و قطعا این رای قابل ابطال است چون عضو هیئت مدیره شرکت است و نمی­تواند به عنوان داور بی­طرف رای صادر نماید. و یا در جایی دیگر آمده است که مدیر حقوقی سازمان، داور است. چگونه ممکن است سازمان طرف قرارداد است و مدیر حقوقی را بی­طرف اعلام نماید و قطعا این بی­طرفی و رای صادر شده قابل ابطال است.
به طور مثال در بعضی از آرا داوری که در دادگاه­ها دیده می­شود طرف سه نفر داور تعیین کرده است نفر اول خودش نفر دوم برادر همسرش و نفر سوم برادر آن (برادر همسر) این از ابتدا مشخص است که چه رایی صادر خواهد شد و متاسفانه این رای در دادگاه عمومی تهران تایید شد و اعتراض رد شد. و خوشبختانه از دادگاه تجدیدنظر قاضی با سوادی بود که جلوی این رای را گرفت و نقض کرد.
بنده رای داوری بسیار مهمی را مشاهده کردم که دادگاه آمریکا ابطال کرده بود طرف پی برده بود که داور در زمانی که برای تفریح به یکی از جزایر رفته بود طرف مقابل هم آنجا حضور داشته است و به همین دلیل که احتمالا آنجا همدیگر را دیده باشند دادگاه رای را ابطال کرد. ما نمی­گوییم اینقدر سخت بگیریم ولی علت این مسائل روشن است. موارد بی­طرفی داور در ماده469 آیین دادرسی مدنی به صورت روشن آمده است.
موارد جرح در قانون تجارت بین­المللی که در ماده 12 و13 آمده است. قاون تجارت داوری بین­المللی شبیه قانون کشورهای دیگر عمل کرده است، بدین صورت که که هر وقت هر چیزی بود که بی­طرفی مورد سوال قرار می­گرفت باید مطرح شود. مثلا داور اعلام نماید در جریان داوری با برادرزاده طرف ازدواج کردمو در صورتی که نمی­خواهید بنده داور باشم اعلام کنید. در جریان داوری هر اتفاقی بیافتد باید به طرف اطلاع داده شود. در بعضی از این موارد اگر طرف از ابتدا اطلاع داشته و پذیرفته باشد اشکالی ندارد، ولی بعضی از موارد حتی با رضایت طرفین هم ممکن نیست.
ماده 469: دادگاه نمی­تواند کسی را داور تعیین کند مگر با تراضی طرفین.
کسی که در دعوی ذینفع باشد چگونه می­تواند بی­طرف باشد. اصل دادرسی نقض می­شود. هیچ کس نمی­تواند قاضی خودش باشد حتی با تراضی طرفین. احتمال دارد در موقع تصمیم­گیری جو حاکم، باعث پذیرفتن حاکمیت طرف مقابل شده و این اشتباه را پذیرفته باشد. سرنوشت خودتان را به افراد شیاد نسپارید، اینگونه رای­ها را ابطال کنید. وقتی طرف خودش ذینفع باشد نمی­تواند داور باشد و هیچ کس نمی­تواند داور خودش باشد.
در ماده 469 آمده است که اگر طرف خبر داشته باشد اشکالی ندارد. بله شما خبر داشتید و خودتان پذیرفتید ولی ذینفع بودن خود داور دیگر قابل پذیرش نیست حتی اگر طرف هم پذیرفته باشد باید اعلام شود که ظاهر ماده منصرف از این موضوع است چون قانون اجازه نمی­دهد که دادرسی مورد سوال قرار بگیرد. هیچ کس تحت هیچ شرایطی نمی­تواند قاضی خودش باشد. ولی اصلا مهم نیست و اصلا هم معتبر نیست و رای صادره ابطال می­گردد و داور باید بی طرف باقی بماند و موارد رد دادرس در ماده 469 آمده است.
موارد جرح که در ماده12 و 13 قانون داوری تجارت بین­المللی آمده است. هرچه داور را از بی­طرفی جدا می­کند باید اطلاع داده شود.
ماده 12: 1 داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص و بی­طرفی و استقلال او شود و یا اینکه اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است نباشد. هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین «داور» از آن­ها مطلع شده، می­تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.
2 شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می­گیرد، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی­طرفی و استقلال او می­شود، افشا نماید. «داور» باید از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جریان داوری نیز به محض بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تاخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلا آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد.
مثال: فامیلنیست ولی هر موقع مسافرت می­رود در هتل ایشان اقامت دارد. این شخص نمی­تواند بی­طرف باشد. و همین قدر که مشخص شود با ایشان این طور رابطه­ای دارد کافی است و فامیل بودن خیلی اهمیتش کمتر است. داور همیشه در هتل طرف مقابل، اسکان رایگان دارد. در این حالت داور نمی­تواند بی­طرف باشد. هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده است می­تواند داوری را که خود تعیین کرده است و یا در جریان تعیین مشارکت داشته است جرح کند. در زمانی که تعیین شده است و خبر داشته است کاری نمی­تواند انجام دهد ولی بعد که اتفاق افتاد و کشف شد که در آن موقع وجود داشته است می­تواند جرح نماید. شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می­گیرد باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب جرح در بی­طرفی و استقلال او شود افشاء نماید. داوران باید این کار را انجام دهند هر اتفاقی که می­افتد باید افشاء نمایند. عدم افشاء اگر موجب شود که بعدا رای صادره ابطال شود و خسارت به طرف وارد شود باید خسارت پرداخت نماید داور باید اعلام می­کرد که بنده نسبتی با ایشان دارم و شما در جریان قرار بگیرید حالا تصمیم با شماست ادامه بدهم یا نه؟ در بحث بی­طرفی این سخت­گیری وجود دارد.
در دیوان دائمی بین­المللی دستور موقتی که داده شد در بحث تحریم­ها یکی از قضات آمریکایی بود قاضی آمریکایی برای اینکه ثابت کند بی­طرف است به ضرر آمریکا رای داد. باطن قضیه باید رعایت شود ولی ظاهر قضیه کاملا باید رعایت شود. داور نمی­تواند طوری صحبت کند که مشخص شود قبلا با طرف کرده و گفته که چگونه می­تواند صحبت کند و دفاع کند. و خیلی مهم است داور در هر جایی باشد باید بی­طرف باقی بماند. هر چیزی که نشان دهد شما با یکی از طرفین قرارداد داوری ارتباط دارید، نباید منتظر رد باشید شما باید اطلاع دهید. داور باید از موقع انتصاب داور و در طول دوره نیز چنین مواردی را بدون تاخیر اطلاع دهد مگر اینکه آنان را از اوضاع و احوال مطلع نموده باشد.
این بحث، بحث کلی می­باشد و هر چیزی را که داور خودش احساس کند آن را از بی­طرفی خارج می­کند باید اطلاع بدهد و طرفین بدانند و اگر خواستند ادامه دهد و در اصل بی­طرفی باید به همه موارد توجه نمایند. موارد زیادی وجود دارد که به خاطر رعایت ننمودن موارد بی­طرفی و یا با توجه به شرایط داور که در آن مورد، داور نمی­توانسته بی­طرف باشد رای صادره نقض می­شود.

1. اصل ترافعی بودن دادرسی:

اصل ترافعی بودن دادرسی اصلی است که هیچ نیازی ندارد که از کجا آمده است و کلمه خارجی است و اصلی است که همه متوجه می­شوند. پس نه تنها حرف طرفین شنیده می­شود هر سندی ارائه می­شود هر دلیل از طرف ابراز می­شود حتما باید طرف مقابل باشد و نظر او نیز پرسیده شود. اصل ترافعی بودن دادرسی باید رعایت شود. در صدور رایی کارشناس تعیین شده بود که خسارت اخذ شود که یکی از طرفین یک کپی برابر اصل آورده بود مبنی بر اینکه که خود طرف مقابل امضاء کرده است که خسارت را دریافت نموده است و قاضی پس از رویت پی­نوشت کرده بود ضمن عدول از قرار کارشناسی(5نفره) و با توجه به این سندی که ارائه شده است، نشان دهنده این است که تمام خسارت را طرف مقابل گرفته است حکم بطلان دعوی صادر می­شود. مجدد خواهان مراجعه نموده است که بنده قبول ندارم و اصل این گواهی کجاست؟ و اعلام می­دارد که ساختگی است و ابلاغ می­شود که به دلیل اینکه رای قطعی است و نمی­توان کاری انجام داد شکایت کیفری انجام دهد وپس از انجام شکایت دادگاه اعلام نموده است که اصل این گواهی باید باشد که به استناد ان شکایت انجام شود. چون قبلا قرار صادر شده است طرف به هیچ جایی نرسید. داور باید حواسش باشد وقتی یکی از طرفین سندی ارائه می­نماید باید طرف دیگر هم در جریان قرار بگیرد. اصل ترافعی بودن دادرسی در همه جا هست هم باید بین اصحاب دعوی رعایت شود و هم خود قاضی باید رعایت کند. اگر خود قاضی و یا خود داور گفتند که به نظر ما کارشناسی لازم است و کارشناس تعیین کردند. اشکالی ندارد، داور می­تواند بدون تقاضای طرفین همانند قاضی کارشناس تعیین کند. و نظر کارشناس اخذ شد باید به طرفین ابلاغ شود. حتی دلیلی را که هم شما تحصیل می­کنید باید به طرفین اعلام شود و نظر آنها نیز شنیده شود. خود شما هم باید تصمیمی را که می­گیرید باید به اطلاع طرفین بر اساس اصل ترافعی بودن دادرسی اعلام نمایید. اصل ترافعی بودن بر اساس اینکه دکتر متین بکار برده­اند یعنی تمام اسناد و مدارک و تمام وسیله های دفاعی و تمام توضیحاتی که داده می­شود باید به اطلاع طرفین برسد و نظر طرف خواسته شود و نظر داده شود و بعدا رای صادر شود.
بحث ترافعی بودن دادرسی خیلی مهم است و هر جا رعایت نشده است از موارد ابطال رای دادرسی است. مثال: داوری بعد از نظر کارشناسی سریعا رای صادر نموده است، سوال می­شود چرا رای صادر شده است؟ داور اعلام می­نماید مهلت(سه ماهه) دادرسی رو به اتمام بوده است و سه روز بیشتر نمانده بود و اگر می­خواست بعد از ابلاغ نظر کارشناسی رسیدگی کند وقت داوری از بین می­رفت. این مورد از بنده هم سوال شد با اینکه یکی از داوران باسواد بود ابلاغ کردم به نظر بنده هم اصل ترافعی بودن رعایت نشده است حتما باید نظر کارشناسی به طرفین ابلاغ می­شد و نظر طرفین شنیده می­شد و بعد رای صادر می­شد و از موارد ابطال رای داوری است. که اعلام کردند رای ابطال نشده است ولی در مرحله تجدیدنظر است.
اصل ترافعی بودن فقط نسبت به اصحاب دعوی نیست خود قاضی هم باید رعایت نماید هر چیزی را که به دست می­آید.
ماده14 قانون مدنی فرانسه: هیچ کسی را نمی­توان مورد قضاوت قرارداد و یا باید لااقل دعوت به دادگاه شده باشد(اگر هم نیامده باشد مقصر خودش است).
ماده15 قانون مدنی فرانسه: طرفین باید به طور دو جانبه در یک زمان کاملا مفید تمام وسایل دفاعی خود را که مورد ادعا هست به طرف مقابل اطلاع دهند. همچنین باید عناصر مربوط به دلایل آنها که به دادگاه داده می­شود و دفاع حقوقی که از دادگاه می­کنند و همه اینها را به طرف مقابل طوری بدهند که طرف مقابل بتواند دفاع خود را آماده کند. نه اینکه در دادگاه ارائه و جواب اخذ شود. در همان جا نمی­شود اعلام و جواب دریافت نمود. طرف مقابل باید مدرک یا سند و یا هر وسیله دیگر را که بر علیه او است مورد بررسی قرار دهد تا بتواند دفاع خود را آماده نماید. قاضی باید در همه اوضاع و احوال هم خودش رعایت کند و هم موجب رعایت نمودن اصل ترافعی توسط دیگران بشود. در رابطه با استنباط و قوانین حقوقی هم نمی­تواند رای صادر نماید مگر اینکه قبل از آن به طرفین داده باشد و نظر طرفین را دیده باشد در غیر این صورت حق اعتراض نسبت به قرارداد داوری را دارند و حتی در مسائل حقوقی هم باید رعایت شده باشد.
در بحث مربوط به اصل ترافعی بودن دادرسی سخت­گیری بسیار زیاد است حتما همه مواردی که مبنای رای قرار می­گیرد چه شکلی مثل ادله و چه ماهوی باید به نظر طرف رسیده باشد. در بحث شکلی در حقوق ما قطعا همین است و شما هیچ دلیلی را نمی­توانید مبنای رای قرار دهید مگر اینکه طرف مقابل هم دیده باشد. ولی در مسائل ماهوی بنده شک دارم که بتوان دفاع کرد شما می­توانید در موقع رای دادن به قانونی استناد کنید که اصلا در دادگاه مطرح نشده است. در بحث مسائل حکمی به نظر می­رسد که نیاز به رعایت اصل ترافعی بودن نیست. ولی در مسائل مربوط به ادله اثبات دعوی و مسائل مربوط به مسائل موضوعی کلا باید اصل ترافعی بودن دادرسی رعایت شده باشد.