مبانی فقهی اصل استصحاب در عقود معلق

قواعد عمومی قراردادها به عنوان مبناییترین بخش حقوق مدنی محسوب میشود،تا آنجا که معظم تحلیلهای حقوقی بر همین مبنا استوار است.بدیهی است تحقیق و تتبع در این حوزه راهگشای نیل به نظام حقوقی مستحکم و مستدل است و چنین کاوشی نیز بدون در نظر گرفته کتب فقهی به عنوان منبع اصلی حقوق کامل و جامع نخواهد شد.از طرفی نیز با محصور شدن در چهارچوب منابع فقهی و چشمپوشیدن از مطالعات نوین حقوق،نمیتوان پویایی و نوگرایی جامعهء حقوقی را در راستای نیل به عدالت واقع گرایانه در انتظار داشت.از آنجا که در کتب فقهی بخش مستقلی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها،وجود ندارد، اکثریت مباحث این عنوان ذیل احکام عقد بیع و احیانا عقود دیگر مطرحشده است.همین پراکندگی و عدم تمرکز بیان این قواعد مبنایی در فقه،خود سبب شده است تا محقق عمومات قراردادها را از لابلای مباحث راجع به عقود در کتب فقهی جستجو کند که خود مستلزم اشراف بر مباحث فقهی است و این اشراف سهل الوصول نمیباشد. : درخصوص عقد معلق میان فقها دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده ای آن را صحیح و عده ای آن را باطل اعلام کرده اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده اند. مخا لفین صحت عقد تعلیقی، به اجماع به عنوان مهم ترین دلیل خود تمسک کرده اند. موافقین صحت عقد تعلیقی نیز که عمدتا از فقهای متاخر و معاصرند نظیر امام خمینی، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده اند. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفا در موارد مصرح در قانون نظیر مواد ۱۰۶۸ و ۶۹۹ قانون مدنی می دانند. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشا می توان افزود که تعلیق در انشا اساسا بی مبناست، چرا که در تعلیق در انشا هیچ گاه ساختمان عقد شکل نمی گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه است و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی توان از این جهت درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. از دیگر سومی توان اظهار داشت که عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص دخالتی در سیره عقلا نداشته و مساله کاملا عرفی و معتبر است. این پژوهش در نظر دارد به بررسی فقهی و حقوق ضمان تعلیقی با تاکید بر آرای قضایی پرداخته حدود آن را مشخص نماید.

کلیدواژه ها:

ضان ، ضمان تعلیقی ، جبران خسارت ، عقد معلق ، شرط عقد معلق