اعمال قانون ماهوی مقر در حدوث احاله درجه دوم

درخصوص مفهوم اصطلاحی احاله در حقوق بین­الملل خصوصی تعریف واحدی ملاحظه نمی­شود و به تعبیری اتفاق­نظر وجود ندارد. برای شناخت مسئله احاله ابتدا باید منشاء آن را شناخت. در برخورد سیستم های ملی حل تعارض با یکدیگر سه حالت متصور است؛ حالت اول هماهنگی، حالت دوم تعارض مثبت و حالت سوم تعارض منفی است. احاله، نتیجه حالت سوم یعنی تعارض منفی می­باشد به نحوی که قواعد حل تعارض هیچ یک از دو کشور قانون خود را صالح نمی­داند که متعاقب آن دو حالت رخ می­دهد: احاله درجه اول و احاله درجه دوم. واکنش دولت­ها در مقابل احاله چه درجه اول و چه درجه دوم با توجه به رویکردشان متفاوت است؛ برخی آن را قابل پذیرش دانسته و برخی دیگر آن را نپذیرفته­اند. قانون­گذار ایرانی در ماده ۹۷۳ قانون مدنی صراحتا اقدام به پذیرش احاله درجه اول نموده است لکن در خصوص احاله درجه دوم موضع خود را به طور صریح اعلام ننموده و همین موضوع، محل اختلاف شده و تفاسیر مختلفی از آن صورت گرفته است بدین سبب حقوق دانان ایرانی به چند گروه تقسیم می­شوند؛ به­طور مثال گروهی معتقدند که در مقابل تکلیف، اختیار قرار دارد و دادگاه می­تواند احاله درجه دوم را بپذیرد، زیرا چنانچه بنا بر ممنوعیت باشد، مقنن صراحتا آن را اعلام می­نمود، عده­ای بر آن هستند که جمله «...به قانون دیگری احاله داده باشد» در ماده فوق به کشور ثالث اشاره دارد که نشانگر آن است احاله درجه دوم غیرتسلسلی پذیرفته شده است. برخی نیز عقیده دارند که احاله درجه دوم در ایران پذیرفته نشده لکن تحقیق حاضر با مداقه در نظریات ارائه شده با رویکردی کاربردی اقدام به ارائه رهیافتی حقوقی_قضایی نموده است. نگارندگان با تحلیل کاربردی و بررسی نظریات حقوق دانان ایرانی بر این عقیده­اند که ماده ۹۷۳ قانون مدنی استثنایی بر ماده ۷ قانون مدنی است و هردو ماده ذکر شده استثنایی بر ماده ۵ همان قانون می­باشند به­نحوی که در صورت وجود شک در اعمال ماده ۹۷۳ که مبهم بوده می­بایست به اصل­الاصل یا اصل اولی که همان ماده ۵ است رجوع شود لذا مطابق این نظر، قاضی ایرانی باید حکم دعوی را بر اساس مقررات ماهوی مندرج در قانون مقر صادر نماید.

کلیدواژه ها:

تعارض قوانین ، قاعده حل تعارض ، احاله درجه اول ، احاله درجه دوم ، قانون مقر