فرشته ایلخانی پور - دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی واحد یاسوج، یاسوج، ایران
عبدالله بهمن پوری - استادیار و عضو هییت علمی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه یاسوج، یاسوج، ایران.

هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از بین ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می تواند موضوع معامله را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، به منزله انصراف از خیار فسخ است، زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می کند و کسی که نمی تواند مالی را وثیقه دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد. ولی اشکال در موردی است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او بتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد چنین بیعی از مصداق های معامله با حق استرداد است که موضوع این کار تحقیقی می باشد. در ماده 33 قانون ثبت اسناد و املاک ، اصطلاح معامله با حق استرداد عنوان شده که از جهتی عام تر است و از دیدگاهی بظاهر خاص تر از بیع شرط می نماید: عام تر است از این لحاظ که بیع محدود نمی شود و هر معامله تملیکی را شامل می شود ( مانند صلح ) ، و خاص تر می نماید به این اعتبار که ناظر به املاک است. ولی ، این نکته را باید افزود که در ماده 44 ، با اینکه در آغاز ماده حکم مربوط به معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول است، در پایان آن نسبت به اجراییه در مورد اموال منقول احکامی خاص دارد. این اضطراب، وضع معامله شرطی نسبت به اموال منقول را دچار ابهام می سازد که آیا مشمول قواعد معامله با حق استرداد است یا احکام مدنی. این ابهام را جز به یاری تاریخ نمی توان بر طرف کرد: در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی راجع به منقول و غیر منقول... و تردیدی باقی نمی گذاشت که در معامله شرطی اموال منقول بستانکار حقی جز وصول طلب خود ندارد و فروشنده محسوب نمی شود. ولی ، در اصلاح بعدی ( 1351 ) حکم مربوط به اموال غیر منقول جدا گشت، غافل از اینکه محدود کردن حق خریدار شرطی به وصول طلب حکم استثنایی است و باید در مورد اموال منقول نیز تکرار شود و در تدوین جدید تنها در باره اموال غیر منقول تصریح شده است. در هر حال، به نظر می رسد که جدا کردن اثر عقد در اموال منقول و املاک منطقی ندارد و رویه قضایی باید هر دو را تابع احکام معامله با حق استرداد بداند. مفاد تبصره 1 ماده نیز که حراج را شامل اموال منقول می داند این تعبیر را تایید می کند و نشان می دهد که احکام بیع شرط در مورد اموال منقول، جز در مورد شیوه های اجرایی، یکسان است.

معاملات، بیع شرط، حق استرداد