بررسی حقوقی عقد ضمان در حقوق مدنی و حقوق تجارت و مقایسه آن با ضمانت نامه های بانکی

ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او دین دیگری رابر عهده می گیرد.ضمان عقدی عهدی،رضایی و تبعی است و هیچ یک از طرفین عقد ضمان نمی توانند بدون رضایت یکدیگر آن را بر هم بزنند.ضمان از حیث مسئولیت و مضمون عنه به دو نوع تقسیم گردیده است.ضمان به صورت نقل ذمه به ذمه که به موجب آن با تحقق عقد ضمان،مدیون ( مضمون عنه) از مسئولیت نسبت به دینی که بر عهده داشته است در برابر دائن (مضمون له) بری الذمه گردیده و ذمه ضامن در برابر مضمون له مشغول می گردد.ضمان به صورت ذمه به ذمه یا ضمان تضامنی که آن را ضمان به نحو تضامن نیز گفته اند در این گونه ضمان با تحقق عقد ضمان،علاوه بر ذمه مضمون عنه ذمه ضامن نیز در برابر مضمون له مشغول می گردد.طلب کار یا مضمون له می تواند برای وصول طلب خود به هر یک از مضمون عنه یا ضامن به نحو تضامنی و برای همه طلب خود بدون رعایت تقدم و تاخر مراجعه نماید مگر این که بین ایشان در خصوص نحوه مراجعه ،ترتیبی مقرر شده باشد که در صورتی که مضمون له ترتیب مزبور را پذیرفته باشد به ترتیب مزبور عمل خواهد شد.بدین صورت که ممکن است ضامن با مضمون له قرار گذارد که ابتدا طلب کار مدیون اصلی مراجعه نماید و در صورت عدم پراخت طلب،طلب کار توسط مدیون اصلی،مضمون له حق مراجعه به ضامن را پیدا نماید.حال با توجه به این که در قانون مدنی ایران،شیوه اول،یعنی ضامن به نحو نقل ذمه به ذمه پذیرفته است ولی بانک ها در عملکرد خویش شیوه دوم را به کار برده و برای خودشان حق مراجعه به هر یک از ضامن،مضمون عنه و یا هر دوی ایشان را محفوظ می دارند و به هر صورت با اخذ وثائق و تضمینات متعدد،سعی در تسهیل وصول مطالبات خویش دارند.لذا باعنایت به استفاده و کاربرد متفاوت از عقد مزبور در روابط متداول تجاری و مالی بین اشخاص با یکدیگر بر آن شدیم این موضوع را در حقوق مدنی و قوانین و مقررات بانکی مورد مطالعه قرار داده و مشابهت ها و تفاوت های آن را بیان نماییم.در همین راستا نتایج پژوهش بیانگر این موضوع است قانون گذر در ماده ۴۰۲ ق.ت شیوه ضم ذمه را پیش بینی کرده و به مضمون له و بانک ها این اجازه را داده است که با قرار داد خصوصی می توانند تمهیدات دیگری در جهت وصول مطالبات پیش گیرند و بانک ها در خصوص ضمانت به هیچ عنوان آماده پذیرش عقد ضمان به موجب قانون مدنی (نقل ذمه) نیستند و دلیل این امر وجود ماده ۴۰۲ ق.ت بوده و تمام مقررات عقد ضمان در بانک ها به استناد این ماده است و نهایت استفاده از این ماده رابرده اند و قرار داد ها را به موجب قسمت اخیر این ماده تنظیم می نمایند که به موجب آن ضمانت عرضی را مد نظر قرار داده اند بنابراین بانک ها می توانند به همه افراد چه مدیون و چه ضامن و ضامنین و به هر کدام از آن ها که بخواهد برای وصول طلب خود مراجعه نماید

کلیدواژه ها:

عقد ضمان ، ضمانت ، حقوق مدنی ، ضمانت بانکی ، حقوق تجارت